FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL BOLIVIANO

Conocidos los principios básicos del Derecho constitucional y haciendo énfasis a los principios del constitucionalismo boliviano, es importante analizar, cuales las fuentes del derecho constitucional, de donde se nutre y la doctrina constitucional, de forma general, y especifica hablando del caso boliviano, y en primera instancia como muchos autores definen, se encuentra, la Constitución, las normas de derecho internacional,  la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, y basados en la realidad boliviana, las normas que regulan las actividades de relacionamiento social, sin que esto signifique una norma material.

La Constitución:

La principal fuente del derecho constitucional, sin duda es la Constitución, de la norma fundamental nacen realidad dogmática y axiológica de un Estado, que son la identidad de un pueblo expresado en su voluntad soberana. Linares Quintana, mencionado por Jorge Asbún, define que la Constitución, “es la fuente por excelencia del Derecho Constitucional, como que, en cuanto derecho positivo, constituye el basamento de todo el edificio del Estado constitucional”[1].

Si hablamos de los principios de soberanía popular, jerarquía normativa y supremacía constitucional, ninguno de los mencionados, tendría razón de ser, pues la soberanía popular reside en la Constitución material, la jerarquía normativa es el orden jurídico interno que prevalece ante conflicto de intereses de las normas de rangos u orígenes diferentes, y la supremacía constitucional sería un adorno si no entendemos que la Constitución es base normativa de un Estado, podrán entonces mencionar que la Constitución es Ley, y siguiendo a Fernando Lassalle interpretamos también de ese modo:

“Ambas, la ley y la Constitución tienen, evidentemente, una esencia genérica común. Una Constitución para regir, necesita la promulgación legislativa, es decir, que tiene que ser también ley. Pero no es una ley como otra cualquiera una simple ley: es algo más. Entre los dos conceptos no hay sólo afinidad, hay también desemejanza. Esta desemejanza, que hace que la Constitución sea algo más que una simple ley”[2].

Por lo tanto la Constitución como fuente del Derecho Constitucional también es fuente de todo el ordenamiento jurídico, hablamos del Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho de familias, etc.

“La Constitución es la ley fundamental de un país, será  (…) una fuerza activa que hace, por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes e instituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son, de tal modo que, a partir de ese instante, no puedan promulgarse, en ese país, aunque se quisiese, otras cualesquiera”[3].

La norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico de un país es la Constitución, es el derecho que regula las relaciones de la sociedad, el derecho es la ley, así la ley es igual a derecho, y la ley tiene como fuente exclusiva el origen del Estado, de ese modo la ley está constituida por una serie de normas establecidas por el Estado, para que rijan la sociedad, y justamente se llama Ley[4].

En este enfoque, mencionamos la Ley como una fuente de Derecho, en ese sentido hablamos de una Estado Nación, donde el monismo jurídico está ausente, pero ¿qué sucede si hablamos de un Estado Plurinacional?, por lo mismo resulta importante realizar esa diferenciación entre Constitución nacional y constitución Plurinacional.

Constitución Nacional:

Cuando hablamos de Constitucional nacional, estrechamente ligamos al término, Estado-nación, aunque hablar a estas alturas de Estado-nación,  resulta inadecuada, habida cuenta que el concepto de nación hace referencia a una realidad sociocultural bien delimitada que, aunque relacionada con el Estado, no puede quedar restringida a su ámbito. Como menciona Rafael Calduch:

“en la actualidad existen grupos nacionales que se encuentran repartidos  entre diferentes estados, tal vez el caso más destacable sea el de la nación alemana distribuida entre la República Federal de Alemania, Austria y Polonia. Analógicamente, existen estructurad estatales que albergan en su seno diversas naciones como ocurre en Yugoslavia que aglutina a las naciones serbia, croata, eslovena y macedonia, así como a minorías nacionales albanesa, búlgara y rumana. Por todo ello, creemos necesario proceder a una superación de esta visión formalista del Estado, por lo demás obsoleta y disconforme con la mayoría de las realidades estatales de nuestros días”[5].

Si bien en Europa, desde fines del siglo XV, y llegando al siglo XIX, el termino de Estado-nación se caracterizó por la consolidación del reino, como forma de organización política dominante, es entonces que hablamos de una idea social monolítica, donde la cultura dominante se encarga en el poder de un Estado, y las culturas minoritarias, tan solo deben adecuarse a esa realidad. En la idea de Jorge Alberto Gonzales Galván:

“En razón de la dominación armada, los reyes de Castilla ampliaron este monopolio sobre la mayoría de los reinos de la península ibérica, e incluso, como veremos más tarde, fuera de ella. Esta manera de organizar políticamente a la sociedad europea presentaba las características siguientes: a) Una colectividad catalizada alrededor de la figura real. b) Una legitimidad fundada, esencialmente, en la victoria militar. c) Una fuerza simbólica asimilada en una persona concreta: el Rey, y  d) Una sistematización de las conductas basadas en textos escritos”[6].

La última de las características precisamente está ligado. Al hecho de que las Constituciones tenían la misión de sistematizar las conductas  guiando varias realidades nacionales hacia una sola, llamada, Estado-nación.

La Constitución Política de la Monarquía española de 1812, en sus primeros artículos marcaba el rumbo de lo ya planteado, una homogenización de la realidad cultural en cada Estado, se inicia así, el Estado-nación:

Artículo 1.- La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios.

Artículo 2.- La Nación española es libre e independiente, y  no es, ni puede ser patrimonio de ninguna familia, ni persona.

Articulo 5.- Son españoles: 1. Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominós de España y los hijos de estos. 2. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes, carta de naturaleza.3. Los que sin ella lleven diez años de vecindad ganada, según la ley, en qualquier pueblo de la Monarquía. 4. Los libertos desde que adquieran la libertad en las Españas[7].

En consecuencia, el Estado-nación es un reconocimiento a una realidad dominante desconociendo otras culturas en un mismo Estado, echo que con posterioridad derivara en la exigencia de los Vascos, Catalanes y otras culturas por reconquistar su identidad por vía política, jurídica y hasta violenta.

Líneas arriba nos referimos a la realidad de la entonces Yugoslavia, la Constitución del año 1963 del Estado mencionado, proclama una realidad que hoy en día la exigen varios Estados, el reconocimiento de las diversas nacionalidades, es decir; serbia, croata, eslovena, etc. Pero líneas debajo, realiza una excepción:

Artículo 40.-  La Constitución federal yugoslava consagra el derecho a manifestar la propia nacionalidad, cultura y también la equiparación lingüística en todos los campos, salvo en el militar, en el que la lengua oficial es la serbo-croata[8].

Claro está que la entonces Yugoslavia, tenía una Constitución material que daba lugar a la subordinación militar de las culturas más pequeñas o con menor presencia ocupacional en el territorio, es preciso también mencionar que la máxima instancia de deliberación era la “Asamblea Nacional” ligado al termino Estado-nación, por encima incluso de la Asamblea de nacionalidades, claro está que la tendencia, era el simple reconocimiento, pero lejano a lo que hoy conocemos como interculturalidad.

En la mayoría de los países americanos, luego de la independencia de la corona española debían aun quedar vestigios de aquella corriente jurídica, de la Constitución  nacional y del Estado-nación, así Bolivia en la Constitución bolivariana de 1826, proclama que:

Artículo 1.- La Nación Boliviana es la reunión de todos los bolivianos.

Artículo 2.- Bolivia es, y será para siempre, independiente de toda dominación extranjera; y no puede ser patrimonio de ninguna persona, ni familia[9].

Como conclusión, la colonialidad comenzaba con la Constitución nacional, reconoce una sola realidad, y oculta las culturas diversas que con el devenir de los tiempos, exigirá su lugar y espacio en la construcción y desarrollo de un nuevo Estado, ya no aquel estado colonial, tampoco aquel Estado-nación, de ese modo surge el Estado-plurinacional, y con él la Constitución Plurinacional.

Constitución  Plurinacional:

Si la Constitución nacional da vida al Estado-nación, de lógica que de la Constitución Plurinacional, surgirá de un Estado Plurinacional, y el cambio se origina ante la falta de coherencia entre teoría y realidad, la teoría nos dice que un Estado debe ser una nación, pero la práctica y al realidad no pude desconocer la diversidad cultural, en palabras de Boaventura de Souza Santos, “que nunca antes tuvimos una distancia tan grande entre teoría política y práctica política”[10]. Y según su apreciación deriva de cuatro factores que pasamos a resumir:

Primero: La teoría política fue desarrollada en el Norte global,  básicamente en cinco países: Francia, Inglaterra, Alemania, Italia y Estados Unidos. Fueron estos países los que, desde mediados del siglo XIX, inventaron todo un marco teórico que se consideró universal y que se aplicó a todas las sociedades.

Segundo: el hecho de que la teoría política ha desarrollado teorías de la transformación social tal como ésta fue desarrollada en el Norte, quedándose muy distante de las prácticas transformadoras en general.

Tercero: La teoría política es monocultural, tiene como marco histórico la cultura eurocéntrica que se adapta mal a contextos donde esta cultura eurocéntrica tiene que convivir, de una manera o de otra, con culturas y religiones de otro tipo, no occidentales como son, por ejemplo, las culturas indígenas.

Cuarto: La teoría crítica no se ha dado cuenta de un fenómeno que hoy es más central, y del que hablaré más adelante, que es el fenómeno del colonialismo. La teoría política y las ciencias sociales, en general, han creído que la independencia de los países en América Latina ha puesto fin al colonialismo sin reparar que, después de la independencia, el colonialismo ha continuado bajo otras formas, como las del colonialismo social o del colonialismo interno[11].

El Estado Plurinacional, no es ninguna concesión como bien lo habíamos afirmado, es una lucha de los excluidos, de aquel “si mismo”, remplazado por del “todos”, del Estado Colonial, al Estado Nación, y ahora al Estado Plurinacional. El concepto de lo que significa el Estado Plurinacional viene, de este modo, acompañado por una comprensión critica de la historia que contiene, puesto que se trata de una posible y necesaria superación de lo que se pretende dejar atrás, es decir, el Estado Colonia[12].

La constitucionalización del pacto social inclusivo, significa entonces una deconstrucción, o una reinvención de un Estado, que sea a medida de la sociedad, por lo mismo ingresamos a una etapa que lo antiguo se desecha y lo nuevo prevalecerá como norma suprema de la voluntad popular.

“La  constitución del nuevo Estado es, a su vez, un proceso de des-constitución del viejo Estado. Entonces, si hablamos de conceptos, descolonizar el Estado significa desmontar los contenidos estructural-conceptuales de su constitución colonial; esto quiere decir: más que re-significar el concepto, significa producir éste en el desmantelamiento total de aquel”[13].

De ahí que el énfasis que se hace a los principios del constitucionalismo boliviano, de interculturalidad, descolonización y pluralismo jurídico, son sustento de una Constitución Plurinacional, que da vida a un Estado plurinacional[14].

 Los Tratados Internacionales:

Los Tratados Internacionales son definidos como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”[15].

 De lo definido en la mencionada convención, entendemos que son instrumentos jurídicos que sirven para definir las relaciones  y prácticas que se darán entre los Estados, en relación a diferentes actividades, pudiendo ser bilaterales o multilaterales. Los principios de libre consentimiento, buena fe y la norma “pacta sunt servanda”[16]. Son lo que dan fuerza vinculante a un Estado en relación a un Tratado Internacional.

Los Tratados Internacionales, fundamentalmente referidos a los Derechos Humanos, son fuente del Derecho Constitucional, por el principio de progresividad, pues tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, ya que éste contempla la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - PIDESC establece:

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

En este contexto, la reforma total o parcial de una Constitucion, para nada debe contemplar el desconocimiento de los Derechos Humanos ya reconocidos por el Estado, a lo que llamamos, clausulas pétreas endógenas:

“Las cláusulas pétreas implican la convicción de que determinadas porciones de la Constitución deben ser intocables porque el legislador constituyente las considera de suma importancia para la preservación de un orden fundamental, pero hay total acuerdo entre todos los autores de derecho constitucional que tal pretensión de inmutabilidad no es posible en términos absolutos. Casi la totalidad de los autores están de acuerdo en que ninguna ley del mundo es inmutable y que de hecho, en el transcurso del desarrollo histórico, será modificada”[17].

Pero como hemos manifestado, el principio de progresividad hace imposible que una norma referida a la protección de algún Derecho Humano, no es modificable y desconocida en una posible reforma constitucional, por lo mismo la fuente del Derecho Constitucional “tratados internacionales” pervive en el tiempo, bajo la corriente monista o dualista, es decir, de inferior jerarquía a la Constitución, o de igual o superior jerarquía, según el Estado y según cada Constitución.

 La Jurisprudencia:

 La jurisprudencia es la interpretación de las normas por parte de los Tribunales superiores, es la fuente del entendimiento de una norma, o como se llama en la técnica jurídica, son las sub-reglas que la norma no contiene pero la jurisprudencia se encarga de desarrollar, bajo un entendimiento crítico, es decir la autoridad que crea el derecho inexistente pero necesario para la resolución de un conflicto, en Estados Unidos el Juez Charles Evans Hughes expreso; “Vivimos bajo una Constitución, pero ella es, lo que los jueces dicen que es”[18].

Bajo esta analogía, podríamos afirmas que: “La Constitución Política es lo que el Tribunal o Corte Constitucional dice que es” pues el Tribunal o Corte Constitucional, es el máximo interprete y guardián de la Constitución, del mismo modo, podríamos afirmar que “La Convención américa es lo que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dice que es”,  pues el máximo intérprete de Convención justamente es la Corte Interamericana.

La Jurisprudencia como bien dijimos es la interpretación de los Tribunales Superiores por lo mismo:

“La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene una labor judicial resolutiva cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que de ella se tenga en cuanto a fuente formal o directa del derecho, que será distinta dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual medida de la corriente dogmática de pensamiento desde la que se analice”[19].

La jurisprudencia en síntesis es fuente formal del Derecho Constitucional, los fallos del Tribunal Constitución, y en referencia al control de convencionalidad de los altos tribunales internacionales reconocidos por los Estados.

Si definimos la jurisprudencia como la resolución vinculante de los altos tribunales, debemos entender que esta definición también se aplica a diversos sistemas jurídicos, incluidos los sistemas de los pueblos indígenas, ya que mediante  la costumbre, que es elemento fundamental, los tribunales de estos pueblos deben obrar bajo la misma lógica en procura de generar justicia y confianza.

Sistema jurídico monista:

Del concepto latino iuris-prudentia, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El término también puede utilizarse para hacer referencia al criterio sobre un problema jurídico que fue establecido por sentencias previas y a la ciencia del derecho en general. La jurisprudencia ligada al derecho único y como fuente legislativa se ha convertido en un sistema de consulta y aplicación normativa en el monismo jurídico.

En palabras de Leonel Pereznieto, “entendemos por jurisprudencia en sentido estricto la forma de manifestar el Derecho que se realiza a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de decisiones de los tribunales”[20].  Encontramos elementos propios del derecho moderno o derecho nació de la voluntad excluyente de los gobernantes que enfocan un único poder.

Estos elementos son, Derecho, Jurisdicción, y sucesión armónica de sus decisiones, estos aspectos justamente marcan la línea del sistema monista de la concepción del derecho: única forma de concebir el derecho, poder constituyente y órgano legislativo, una distribución de la jurisdicción y también la competencia, en armonía con la estructura vertical de los Tribunal, y por último la unificación de las decisiones que forman parte de los precedentes jurídicos.

De acuerdo con esa relación de subordinación enuncia que lo primero es la jurisdicción (órgano - función), la acción (nexo entre el órgano y los sujetos del proceso) y  por último el proceso mismo, que se hace posible y se desenvuelve gracias a la conjunción armónica de jurisdicción  y acción. La jurisdicción por lo tanto es el poder público que de una rama del gobierno ejercita, de oficio o a petición de interesado, instruyendo un proceso para esclarecer la verdad de los hechos[21].

Todo lo mencionado, nos conduce a un entendimiento de que la jurisprudencia en el sistema monista del derecho, es única, concentrada y hasta vertical.

Sistema Jurídico Plural:

Como bien lo hemos analizado, la palabra jurisprudencia procede de la corriente del derecho único, es decir, de aquel monismo jurídico que hemos venido criticando, relacionado a la colonización, a la dominación de una sola cultura, y al reconocimiento de una única forma de concebir el derecho. Pero también es preciso puntualizar que la jurisdicción de alguna manera tiene sentido cuando hablamos de varios sistemas jurídicos que coexisten en un Estado, en el caso de Bolivia por ejemplo, y la jurisdicción corresponde a la forma de organización política de una sociedad:

La jurisdicción se presenta en todas las modalidades de organización política, inclusive en la más amplia, como es el caso de la Organización de las Nacionales Unidad, que la ejerce mediante el Tribunal Internacional de Justicia, llamado también Corte Internacional de Justicia[22], la relaciones sociales en los pueblos indígenas también forman parte de su vida político, por lo mismo cada organización delega a determinadas personas esa jurisdicción y competencia para administrar justicia.

“El sistema institucional de la justicia indígena originario campesina es distinto en cada pueblo. Sin embargo, existen fuertes similitudes: todas las comunidades que han formado parte de esta investigación cuentan con un sistema de autoridades jerarquizadas en función de una jurisdicción determinada. No obstante, en algunos casos existen autoridades paralelas con similares facultades y funciones cuya existencia es una herencia de la Colonia como, por ejemplo, el Corregidor en el sistema guaraní. La máxima autoridad a nivel local es la asamblea que elige y nombra las autoridades mediante procesos preestablecidos para cada caso.”[23].

En la mayoría de los sistemas jurídicos indígenas no existe una sistematización de normas, y mucho menos sanciones o castigos escritos para su cumplimiento luego de un juzgamiento, lo que en simples palabras podríamos denominar sentencias con lo que tampoco podemos advertir un sistema de jurisprudencia o algo parecido, lo que la realidad actual es la que marca los elementos del juzgamiento y cada caso es tratado de forma separada. .

“El contenido de una norma se traspasa oralmente, mayormente a través de metáforas,  siendo complementado en algunos casos por actas escritas. Al ser oral y no formalizado, el derecho permite que la interpretación de una norma en un caso particular se convierta en el propio contenido de la norma. Al ser así, la norma sigue la realidad social y no al revés. El conjunto de normas es siempre la expresión de la realidad social actual de una comunidad. Esto representa una ventaja y una desventaja al mismo tiempo”[24].

En resumen la jurisprudencia en los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas es casi inexistente, o con poco valor para el juzgamiento de un caso concreto.

 La Costumbre:

Entendida de modo amplio como un hecho espontaneo de la realidad social que se integra a la realidad jurídica[25], la costumbre es una serie de acontecimientos repetitivos, que por su repetición se convierten en una especie de norma no escrita, como lo manifiesta Jorge Machicado: “La costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario[26] que consiste en la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley”[27].

Si hablamos de costumbre en el ámbito del pluralismo, debemos entender como la costumbre como fuente del Derecho Constitucional aporta desde sus diferentes aristas o sistemas jurídicos reconocidos a la construcción de las normas y sobre todo de la norma fundamental, mediante los usos, costumbre y realidad particularizada.

 Usos y costumbres:

La apreciaciones para definir el significado de “usos y costumbres” es variada, el común de las personas entiende como “usos y costumbres” a todas aquellas tradiciones y prácticas que existen en el pueblo o comunidad, y que normalmente vinculan la “época de los abuelos”, que existían desde generaciones anteriores a las suyas.

Si entendemos como usos y costumbres un aditamento del sistema jurídico de los pueblos indígenas podría bien, estar en lo correcto, haciendo una analogía con lo resumido líneas arriba, los usos y costumbres son “la costumbre” y las normas del sistema jurídico de los pueblos indígenas es la legislación o “pronunciamiento del derecho”, en este contexto, hablar que los pueblos indígenas se regulan por sus “usos y costumbres” es incorrecto, pues estas son la fuente de las cuales se nutren las normas de dichos pueblos.

El derecho indígena (también llamado “usos y costumbres” o “administración  indígena de justicia”) quedó en el olvido y hasta hace poco tenía un valor legal inferior. Pese a esto, el derecho indígena, que forma parte de una cosmovisión y práctica social, se ha mantenido y recreado durante siglos[28]. Debemos entonces entender que el derecho de los pueblos indígenas debe ser como se lo menciona, derecho indígena, o con más amplitud, “sistema jurídico indígena”.

Los usos y costumbres en idea de los propios pueblos indígenas son parte del colonialismo instaurado y de la colegialidad vigente, subsumen el derecho indígena a un derecho monolítico, lo que implica nuevamente una exclusión en el concierto estatal. Por lo mismo se habla de un sistema alternativo a aquel que ha excluido la realidad plural de la sociedad de un Estado.

La idea de alternatividad supone que haya al menos dos sujetos, uno alternativo respecto del otro. "Alternativo" supone que pretende ser "otro", esto es, distinto. Por orden o sistema normativo alternativo entenderemos aquí que existe un sistema o conjunto de normas que se presenta como "otro", y que tiene la característica de que en el mismo puede detectarse al menos una, que obliga a producir conductas que, conforme con el otro orden o sistema, constituyen delito u otras formas de conductas prohibidas. Es decir, las del sistema alternativo son normas cuya efectividad constituye delito conforme con las normas del otro sistema. Diremos, obviamente, que donde hay esta clase de alternatividad, estamos frente a un caso de pluralismo normativo”[29].

Por lo mismo hablar de “usos y costumbres” no debe confundirse con sistema alternativo de derecho o más precisamente sistema jurídico de derecho de los pueblos indígenas.

            La Doctrina:

La doctrina en pensamiento de Garcia Maynez, “son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”[30].

De similar manera, José Manuel Lastra  define la doctrina como:

“La Doctrina la constituyen los trabajos de “investigación, sistematización e interpretación que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras”. También se da este nombre a los estudios de “carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”[31].

En la antigüedad, la doctrina constituyo una importante fuente del Derecho, pero hablamos de ese derecho único, o con la visión de exclusión, así se construyeron las normas fundamentales. La doctrina entonces se constituye en otra forma de excluir la realidad social.

Por lo mismo hablar de que la doctrina es fuente del derecho constitucional, es válido en la medida que integra la realidad social y el pluralismo jurídico, para lo cual también se debe tomar en cuenta la realidad de los pueblos indígenas que no está escrita pero se expresa en la sabiduría ancestral, y las mitologías y creencias que pasamos a explicar.

Sabiduría ancestral:

 Desde inicios del planteamiento de la temática, hemos abordado, la ruptura de la exclusión política de los Estados, bajo la visión una cultura dominante. Y resulta importante que en los últimos años, se ha generado una corriente de interés por descubrir lo que el Derecho, la Política y la misma sociedad, había intentado ocultar, la vivencia y realidad de  los pueblos indígenas y su sabiduría ancestral. Aquella que nos da una luz sobre la cosmovisión de otras culturas.

“Cuando hablamos de sabiduría ancestral por lo general las personas que desconocen el tema imaginan que hablamos de chamanes amerindios, siberianos, africanos, asiáticos, polinésicos, y por inevitable extensión del mercadeo de “packing”, de quienes difunden esas enseñanzas debe estar en sintonía con esa presunción. Así formadores consanguíneos a inkas, mexicas, yorubas, mapuches, celtas y un largo etcétera, idealmente con ropaje típico representan a los ojos de muchos el paradigma del camino ancestral”[32].

La Sabiduría Ancestral, la podemos definir como una fuente importante del derecho constitucional, en la medida que esta forme parte de las normas o el derecho consuetudinario constitucionalizado por voluntad del soberano, como ocurrió en Ecuador y Bolivia por ejemplo, esta Sabiduría Ancestral, muchas veces autentica, y otras contaminada con el colonialismo y la colonialidad, forman parte de las normas de conducta de los pueblos indígenas reconocidos ya como parte del Estado.

En América aún tenemos la posibilidad de recurrir a la sabiduría milenaria de los pueblos que desde siempre han habitado este continente. Gracias a la estrategia de ocultarse en los sitios más remotos, logró sobrevivir una buena cantidad de pueblos indígenas. Actualmente en Colombia existen aproximadamente 86, con una variedad de idiomas que llega a los 65, lo cual se convierte en una gran riqueza para el país en términos cualitativos. Aunque en términos cuantitativos podría verse irrelevante por su reducido número (posiblemente un poco más de un millón), la riqueza consiste en que estas poblaciones indígenas son depositarias de un sistema cognitivo que no sólo tiene la capacidad de ordenar y comprender el mundo sino que se erige como una filosofía propia, lo único propio que nos queda, un patrimonio cultural aún desconocido y muy poco valorado[33].

“Hay una América todavía no descubierta, una América que escapó a los descendientes de Colón. Una América presente en centenares de hombres y mujeres que guardaron las antiguas costumbres y tradiciones, los viejos rituales propiciatorios, las ceremonias de agradecimiento: los tesoros de un conocimiento desarrollado desde hace miles de años en nuestras tierras. Se trata de un riquísimo patrimonio espiritual, que tiene el sello propio de nuestras geografías y la marca de nuestros abuelos. Es más nuestro por eso, y es por eso que somos sus legítimos herederos”[34].

En una mirada a la realidad constitucional que incluye a los excluidos y genera espacios para el surgimiento constitucional del pluralismo jurídico resulta importante manifestar que la sabiduría ancestral se tornara en importante fuente del derecho constitucional, y desde ya, con la formación de la Asamblea Constituyente Plural se marca el camino para una Constitución Plurinacional.

Mitos y creencias:

La mitología es aquella ciencia que se encarga del estudio e interpretación del mito. Un mito puede ser considerado desde múltiples puntos de vista, pero, por lo que aquí respecta, puede decirse que trata la vida y hazañas de los dioses, semidioses y héroes de la antigüedad pagana. La narración mítica cuenta, además, el origen del mundo, de los hombres o los animales, así como ciertas actividades, por lo que casi todas las culturas cuentan con mitos adheridos a sus ideologías más profundas. Los mitos son considerados en la mayoría de los casos dentro de las concepciones religiosas puesto que se refieren a tiempos y situaciones anteriores a los actuales y de carácter extraordinario, en los que pueden darse procesos sobrenaturales. En cualquier caso, puesto que tratan aspectos totalizadores, pueden iluminar muchos aspectos de la vida cultural e individual de cada sociedad, y, de hecho, son tratados desde muchas disciplinas de la ciencia moderna.

Líneas arriba hablamos de que las normas  e incluso los fallos en cuanto a la justicia en el sistema jurídico indígena no se encuentra escrito, es por ello que la sabiduría ancestral es importante para la transmisión de esos conocimientos así como los mitos y creencias que forman parte de su cosmovisión y cosmogonía, diferenciada por su realidad y relacionamiento con la naturaleza, y por su puesto la espiritualidad.

“El conocimiento indígena se guarda en la memoria y en las actividades de las personas y se expresa en cuentos, canciones, folclor, proverbios, danzas, mitos, valores culturales, creencias, rituales, leyes comunitarias, lenguaje local y taxonomías, prácticas agrícolas, herramientas, materiales, especies de plantas y animales”[35].

En  cuanto a la creencia, es aquello en lo que creemos fielmente o también puede ser la opinión que alguien dispone en relación  a algo o alguien. “Los que creemos acerca de las cosas normalmente nos surge de la experiencia adquirida en la vida y que entonces hace que creamos que tal cosa se produce por esto o por aquello, o que el resultado de tal accionar[36]. Pero también lo que elegimos creer sobre algo o alguien puede estar determinado por la influencia que hayamos recibido de un modelo cerca. Por lo mismo la creencia en los pueblos indígenas, transmitida de generación en generación resulta tan importante para ese sistema de ideales, que son fuentes del derecho constitucional en un Estado Plurinacional.

Los mitos y las creencias en las naciones originarias y pueblos indígenas son enraizados de forma particular, por lo mismo con el reconocimiento de la interculturalidad, sería difícil desconocer estos mitos y creencias que van a formar parte de la construcción colectiva de un nuevo Estado.

Las Leyes:

De inicio hablamos de que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico de un Estado,  si hablamos de “ley” entendemos que está en su génesis legislativa es inferior a la Constitución, y podría existir ahí, una contradicción, pues decimos que la Constitución es la norma suprema y por otro lado, que la ley es fuente del derecho constitucional.

Sin embargo y siguiendo a Juan Bautista Alberdi, diremos que la Constitución “es la pieza fundamental de la organización estatal, no es la organización”[37], con lo que significamos que; la ley será la que va a replicar las líneas normativas de la Constitución, desarrollando así, el Derecho Constitucional. Jorge Machicado define que existen dos tipos de leyes, hablando de las leyes como fuente del derecho constitucional, aquellas llamadas políticas, y las llamadas leyes constitucionales, y describe de esta forma su pensamiento:

“Las leyes políticas, norma emanada del Congreso para la modificación de la Constitución política, por ejemplo Ley de necesidad de Reforma de la Constitución Política del Estado, y las leyes constitucionales, normas que reglamentan los postulados constitucionales por ejemplo Ley Orgánica De Las FF.AA, Ley De Organización Del Poder Ejecutivo. Ambas, las leyes políticas y las leyes constitucionales son fuentes del Derecho Constitucional porque modifican una parte del objeto de estudio del Derecho Constitucional: la constitución positiva. Ambas son leyes básicas excepcionales. Por su forma sistemática y la amplitud con que encaran una cuestión se llaman también Leyes Orgánicas”[38].

La ley en consecuencia es fuente del derecho constitucional. Sin embargo debemos mencionar que la ley en un Estado monocultural, o que pretende ser tal mediante la Constitución es válida, pero si hablamos de un Estado Plurinacional debemos considerar que la ley no es la única fuente del derecho, y en este caso el derecho constitucional, sim pensamos que la ley es la única forma de concebir el derecho, estamos equivocados, y citando a La Torre Rengel, “el drama del mundo moderno consistirá en la absorción de todo el derecho por la ley, en su identificación con la ley”[39].

Por lo mencionado hablar del monismo jurídico, desconociendo la pluralidad en el contexto social, es un simple apego a lo que hemos venido criticando, la colonización, el predominio de una cultura, la exclusión de otras y la verticalidad política.

Ruptura epistemológica del monismo jurídico:

La idea de que debe existir un sólo sistema jurídico y político, centralizado y jerarquizado por cada Estado-Nación, simple y llanamente a determinado, la manera como otorgar contenido y categorías claves, tan importantes para nuestra comunidad política, tales como soberanía, ordenamiento jurídico, unidad política y norma jurídica. Debido a nuestro compromiso implícito o explícito con el monismo, estamos firmemente alineados con la idea, de que dentro de un Estado, sólo debe existir una fuente creadora del derecho y una sola fuente del poder político, que garantice la cohesión y el carácter unitario de la nación.

Creemos además, que las normas jurídicas expedidas por ésta única fuente creadora del derecho deben tener un carácter general y abstracto y deben constituir un sistema claramente estratificado y coherente, Raquel Yrigoyen Fajardo, citada por Juan Mejía Coca define que:

“La doctrina instituida con el llamado “derecho moderno”, establece un modelo de configuración estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legítima y de producción jurídica. Es lo que se llama el “monismo jurídico”, esto es, que a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurídico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea de la identidad Estado-Derecho proviene de la teoría jurídica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen. Su marco histórico es el proceso de centralización del poder político en el Estado y la especialización de las formas de control social”[40].

La idea del monismo jurídico surge por la necesidad de cumplir con principios por los que se habían luchado anteriormente, el de igualdad, hermandad y fraternidad, una mirada centrada en la igualdad ante la ley de todos los individuos, pero nunca se pudo pensar que igualdad no debe conducir a exclusión del pensamiento diferente o la diversidad social y cultural.

El respeto a lo diverso no vino tan solo con su reconocimiento, debía y exigía una resolución más amplia, pues los pueblos indígenas no podían ser por más tiempo excluidos y así lo exigían:

“Hay un momento en que esto se rompió para decir que el conocimiento, los sistemas económicos, el sistema de organización son únicos. Los pueblos indígenas tenemos que decir que eso no es así. La pluralidad de los sistemas expresan la ruptura epistemológica. El sistema económico, político, de organización de nuestros pueblos, es absolutamente distinto, no tiene que ver nada con eso que nos han enseñado. Incluso el sistema democrático es una concepción absolutamente ajena a las comunidades, porque nosotros practicamos los consensos”[41].

La exigencia no solo del reconocimiento de lo diverso, sino la inclusión en el Estado de lo diverso, genera el rompimiento de del pensamiento único, universal y homogéneo. La exigencia de la inclusión rompe con el monopolio en la producción de reglas y normas que abarquen a todos, y que cumplan todos, aun sin que estas, no se encuentren en coherencia, con su cosmovisión, cosmogonía, y sobre todo realidad socio-política y económica.

La ruptura del monismo jurídico, representa el salto a la pluralidad jurídica, que implicara que la Constitución de los Estados que así lo necesiten o requiera, según su necesidad y reivindicación, una amplia visión inclusiva. La coexistencia de varios sistemas jurídicos, rompe con el Estado-Nación y la Constitución–nacional, y se dirige a fortalecer el Estado plurinacional y la Constitución plurinacional, por lo mismo la ruptura  de monismo y el reconocimiento del pluralismo, son fuente importante del derecho constitucional contemporáneo.

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[1] ASBÚN J. Derecho Constitucional General. Cochabamba: Kipus; 2007, p. 26.

[2] LASSALLE F. ¿Qué es una Constitución? Madrid: Cenit S.A.; 1931, p. 33.

[3] Ibid., p. 35.

[4] DE LA TORRE RENGEL JA. Derecho y Liberación, Pluralismo Jurídico y Movimientos Sociales. Cochabamba: Verbo Divino; 2010, p. 58.

[5] CALDUCH CERVERA R. El Estado, el pueblo y la nación. Madrid: Ediciones Ciencias Sociales; 1991, p. 4.

[6] GONZÁLES GALVÁN JA. El Estado, Los Indígenas y El Derecho. Mexico DF.: UNAM; 2010, p.3.

[7] Transcripción literal de la Constitución Política de la Monarquía de España, firmada en Cádiz el 18 de marzo de 1812.

[8] La Constitución Yugoslava, del 7 de abril de 1963

[9] Constitución bolivariana de 19 de noviembre de 1826.

[10] DE SOUSA SANTOS B. La reinvención del Estado y el Estado Plurinacional. Cochabamba: Kipus; 2017, p. 12.

 [11] Ibid., p. 13.

[12] BAUTISTA S R. ¿Qué significa el Estado Plurinacional? http://www.katari.org/pdf/descolonizar/rafael

[13] Ibid., p. 6.

[14] Un Estado plurinacional requiere también la construcción de una nueva institucionalidad política que no se sustente en el interés privado del grupo que lo detenta (patrimonialismo, capitalismo) y que justifica su dominación sobre la nación por su superioridad racial y civilizatoria (colonialidad). La concepción moderna de la política, tanto liberal como marxista, ha visto en el Estado el lugar de realización de una clase, la burguesía, o el proletariado (como un Estado en transición). En los países coloniales como Bolivia, ni siquiera ha sido una clase la que monopoliza lo público como interés particular, y que ha vivido un proceso de modernización o autonomía del Estado con respecto a la clase dominante, sino una élite sin proyecto político propio, que detenta el Estado como patrimonio privado, pero señorial, como su hacienda. Ver.  ZAVALETA MERCADO R. El Poder dual. Cochabamba: Los amigos del libro; 1987.

[15] Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales.  Artículo 2.

[16] Pacta sunt servanda es una locución latina, que se traduce como «lo pactado obliga», que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.

[17] VIDALES GREG R. Reforma a la Constitucion y clausulas pétreas. Boletin de Estudios Legales. 2009, p. 4.

[18] Citado por ASBÚN, J. Ob. Cit. p. 28.

[19] SCHIELE MANZOR C. La Jurisprudencia como fuente del Derecho2013. http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/13-Schiele.pdf

[20] PEREZNIETO CASTRO L. Introducción al estudio del Derecho. tercera ed. Mexico DF. : Harla; 1995, p. 137.

[21] ARMIENTA CALDERON G. Los conceptos de jurisdicción y competencia 1991, p. 110.

[22] PONCE DE LEÓN ARMENTA LM. La Jurisdicción México DF: UNAM; 1998, p. 104.

[23] FLORES CONDORI P. Sistemas juridicos indígena originario campesino en Bolivia. La Paz: PROJURIDE; 2012, p. 19.

[24] Ibid., p. 21.

[25] ASBÚN, J. Ob. Cit. p. 28.

[26] Derecho consuetudinario: Es el conjunto de principios, valores y normas de carácter jurídico no codificadas que regulan las relaciones humanas de una sociedad cuya observancia es impuesta de manera coercitiva por la costumbre.

[27] MACHICADO J. La Costumbre2010. http://ermoquisbert.tripod.com/pdfs/costumbre.pdf

[28] Andina PdFdLIdlC. Derechos indigenas. La Paz: Fondo Indígena; 2005.

[29] CORREAS Ó. Los Sistemas Jurídicos Indígenas y la Teoría general del Derecho 2011. http://ruc.udc.es/bitstream/2183/2204/1/AD-6-12.pdf

[30] Citado por ASBÚN, J. Ob. Cit. p. 30.

[31] LASTRA LASTRA JM. Fundamentos de Derecho. Mexico DF: McGraw-Hill; 1994, p. 42.

 [32] FERNÁNDEZ G. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Sabiduria Ancestral? 2013 [cited 2015 19/05]. Available from: https://movimientochamanico.wordpress.com/2013/04/23/de-que-hablamos-cuando-hablamos-de-sabiduria-ancestral-3/.

[33] PEREZ ARAUJO C. 520 años despues del descubrimiento de America Primer. Congreso de Sabiduria Ancestral, Bogotá2009.

[34] MANZÓN CUESTA JL. Amercia y sus pueblos indígenas 2009.

[35] CUNNINGHAM N. Espiritualidad, Conocimientos e Historia de los Pueblos Indígenas de Abya Yala. La Paz: Plural; 2008, p. 14.

[36] 2009 [cited 2015 15/05]. Available from: http://www.definicionabc.com/general/creencia.php.

[37] ALBERDI JB. Bases y punto de partida para la organización política de la Republica Argentina. Buenos Aires: Depalma; 1964.

[38] MACHICADO J. Las Fuentes del Derecho Constitucional 2009 [cited 2015 20/05]. Available from: http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/12/dc02.html#sthash.gab6kNoX.dpuf.

[39] DE LA TORRE RENGEL JA. Derecho y Liberación, Pluralismo Jurídico y Movimientos Sociales. Cochabamba: Verbo Divino; 2010, p. 58.

[40] MEJIA COCA JH. Pluralismo Jurídico. Cochabamba: Olimpo; 2014, p. 9.

[41] MACAS L. Sumak Kawsay: La vida en plenitud 2010 [cited 2015 20/05]. Available from: http://www.plataformabuenvivir.com/wp-content/uploads/2012/07/MacasSumakKawsay2010.pdf.