MONISMO Y PLURALISMO JURÍDICO
1.1.
MONISMO JURÍDICO:
Jurídicamente, concepto doctrinal que mantiene el criterio
de que el derecho interno y el derecho internacional representan manifestaciones de un mismo orden
jurídico, porque la primacía del derecho interno destruye el carácter
obligatorio del derecho internacional, que queda reducido a un aspecto de
derecho público externo, modificable unilateralmente por cada Estado[1].
Estamos
hablando del respeto de la jerarquía normativa y de la supremacía constitución,
la corriente abarca al respeto de la soberana interna sin intromisión de
normativas que puedan vulnerar o menoscabar dicha soberanía, que es expresión
de un pacto social.
El pacto
social, se convierte en leyes y las leyes son la regulación de un Estado por la
voluntad soberana de sus miembros o como afirma Rousseau; “Las leyes no son
propiamente sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las
leyes, debe ser su autor; corresponde únicamente a los que se asocian arreglar
las condiciones de la sociedad”[2].
De ahí nace
la corriente monista, en primera instancia que afirma que, la única fuente del
derecho o de las normas regulatorias de un Estado y su sociedad son fruto de su
propia voluntad.
Siguiendo a
Tomas de Aquino diremos, que para referirnos a la ley hay que considerar tres
casos, el primero la naturaleza de la ley, el segundo las clases de la leyes y
el tercero los efectos de las leyes[3].
En este sentido, las layes, como tal tiene una naturaleza diferenciada, es
decir, que emergen bajo la necesidad de ámbitos de aplicación distintos. En
cuanto a las clases, se entiende que hablamos de la generalidad y
particularidad de las mismas, o bueno hablando bajo el principio de jerarquía
normativa; fundamentales, normativas y reglamentarias.
Pero ahora
que entendemos que el monismo en primera corriente corresponde a la defensa de
la soberanía del Estado y sus ciudadanos, entenderemos también que dentro de
ese Estado, como bien lo dijimos en cuanto a su naturaleza existen clases de
leyes que por su origen y su finalidad, tienen a regular determinadas
conductas. Y ahí nos detenemos a pensar, si es que ¿el monismo planteado líneas
atrás también tiene su fundamento en el derecho interno, o solo nos servirá
invocar el monismo para la defensa de la soberanía popular ante la supuesta
intromisión del derecho internacional?
En este
orden la concepción de derecho en la modernidad es univoca. El derecho tiene un
solo sentido, responde a la necesidad de regular las conductas del hombre en
sociedad, en derecho es ley y del mismo modo la ley se convierte en derecho, y
la ley tiene como fuente exclusiva el origen del Estado, en este sentido el
Estado está organizado bajo un conjunto de normas establecidas para el
cumplimiento[4].
Pero bajo la
misma lógica, de la ruptura del monismo, del derecho interno e internacional,
se cuestiona del porque se debe entender que solo exista una única fuente de
normas, o que el Estado permita una sola institución que provea de normas para
todo el Estado y sus sociedad.
Como
menciona Paolo Grossi, en la antigüedad existía el pluralismo jurídico, así
como el pluralismo cultural, en este orden de cosas, la necesidad de
uniformidad de las sociedades obligo a un solo comportamiento bajo una sola
ley. Y ahí manifiesta el autor:
“Con el advenimiento de la concepción moderna del derecho, el viejo
pluralismo es sustituido por un rígido monismo, de tal modo que el drama del
mundo moderno consistirá en la absorción de todo el derecho por la ley, en su
identificación con la ley”[5].
Entre el dualismo y el monismo jurídico,
hablando de las normas internas e internacionales, encontramos que la clara
diferencia radica en la coacción o el cumplimiento vinculante de unas y no se
las otras. En este sentido, los juristas del siglo XIX, parafraseando a Kelsen;
estuvieron casi
todos de acuerdo en considerar la norma jurídica como una norma coercitiva, que
prescribe o permite el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es
el carácter distintivo de la norma jurídica[6].
La idea de
Kelsen apunta no solo a encontrar un positivismo jurídico autentico, sino también único, en este entendido, se puede
entender como el monismo jurídico a nivel interno y externo asume una postura
radical de la univoca corriente de creación de las leyes, un único Estado, una
única institución mono-productora de normas y una única sociedad.
“A un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurídico y
viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas
jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea de la identidad
Estado – Derecho, proviene de la teoría jurídica positivista formulada
originalmente por Hans Kelsen. Su marco historio es el proceso de
centralización del poder político en el Estado y la especialización de las
formas de control social”[7].
Como el
Estado-Nación, el Estado-Derecho, propugna la unificación de criterios,
cultural y jurídica, en consecuencia. Por lo mismo el monismo nace de la
identidad estatal de la regulación de una sola sociedad, o de una sola nación,
lo que pudiera ser erróneo, pues como lo veremos más adelante, los Estados, en
muchos casos propugna el Estado-Nación por su propia voluntad y composición
singular, pero otros Estados propugnan el Estado-Plurinación o plurinacional,
que involucra el pluralismo no solo cultural sino también jurídico.
1.2.
PLURALISMO JURÍDICO:
La idea de
Sally Engle Merry, concordante con la Paolo Grossi, explica que existen dos
tipos de pluralismo jurídico, un clásico, que hasta los años 1860 se denominada
como tal a los sistemas jurídicos, aun intactos y no colonizados. La Europa de
aquella época tenía la misión de no solo la colonización territorial sino
también la colonización en todo sentido, como el cultural, social y por
supuesto el jurídico. Y un pluralismo nuevo, que implica que luego de la
resistencia colonial y la ideología emergente de los pueblos indígenas renace a
la lucha por su existencia.
La investigación sobre las sociedades coloniales y post-coloniales
produjo una versión del pluralismo jurídico al que denomino “pluralismo
jurídico clásico”, que sería el análisis de las intersecciones entre los
derechos europeo y nativos. Para empezar, a finales de la década de los años sesenta,
los académicos socio-jurídicos se interesaron en aplicar el concepto de
pluralismo jurídico a las sociedades no colonizadas, especialmente a los países
industrializados de Europa y Estados Unidos. Este giro produce una versión del
pluralismo jurídico que yo llamo “nuevo pluralismo jurídico”[8].
En
consecuencia, hablar de pluralismo jurídico no es nuevo, desde la llega de los
españoles, portugueses e ingleses a nuestro continente, se tenía claro, que el
encuentro de “dos mundos” generaría, el encuentro de dos culturas, de dos
realidades y por supuesto de dos sistemas jurídicos, o de normas que regulan
las sociedades, las leyes o normas europeas, bajo el rigor de la lucha y la
violencia desplazaron las leyes y normas de los colonizados, hablando en términos
de protesta nacido del seno de los pueblos, Frantz Fanon menciona que:
“La descolonización es el encuentro de dos fuerzas congénitamente
antagónicas que extraen precisamente su originalidad de esa especie de
sustanciación que segrega y alimenta la situación colonial. Su primera
confrontación se ha desarrollado bajo el signo de la violencia y su
cohabitación —más precisamente la explotación del colonizado por el colono— se
ha realizado con gran despliegue de bayonetas y de cañones. El colono y el colonizado
se conocen desde hace tiempo. Y, en realidad, tiene razón el colono cuando dice
conocerlos. Es el colono el que ha hecho y sigue haciendo al colonizado. El
colono saca su verdad, es decir, sus bienes, del sistema colonial”[9].
Si la Europa
revolucionaria intentaba la igualdad y
libertad de los hombres, en América se perfilaba el encuentro el cual que
determina que la pluralidad social existe y se be hacer algo, unificar con un
criterio de homogeneidad a la misma, o respetar la sociedad plural.
Si hablamos
de pluralismo, diremos que el primer
concepto pertenece al discurso de la antropología y es el concepto de
sociedad plural, un concepto que originalmente fue forjado en 1939 – 1940, pero
gano fuerza en los años sesenta, cuando paso un susto por el gremio de los
antropólogos: aparentemente su fuente de trabajo estaba a punto de secarse: las
sociedades que los antropólogos habían llamado de múltiples maneras; salvajes,
primitivas, sencillas, pre-urbanas, preindustriales, ágrafas, etc.[10]
El
pluralismo jurídico ha adquirido una gran magnitud en los estudios
socio-legales. Sin embargo, detrás de un concepto tan amplio se esconden muchas
tendencias diversas, las cuales no comparten mucho más que la idea básica según
la cual, lo jurídico es mucho más que ley estatal.
A pesar del
carácter ecléctico de las muy distintas concepciones del pluralismo jurídico,
éstas comparten sin embargo algunas premisas fundamentales relativas a la
naturaleza de la ley, su función y su relación con el entorno cultural.
Sally Falk
Moore ha sido aplaudida de manera unánime por los pluralistas jurídicos por
haber ofrecido el locus apropiado para el derecho en los estudios
socio-legales. Esta autora reivindica que:
“la estructura social” está compuesta por varios “ámbitos sociales semiautónomos”,
la definición y límites de los cuales no las da su organización, sino que
vienen dadas “por una característica de proceso, es decir, la característica
por la que pueden generarse normas y obligar o inducir a su cumplimiento”[11].
Son tres las
características del concepto de Moore que pueden explicar la atracción que éste
causó:
a)
Primeramente, la autora presenta
dichos ámbitos como las unidades esenciales del control social, estando ello
directamente relacionado con normas de conducta;
b)
En segundo lugar, cada individuo
puede, de manera simultánea, pertenecer a varios ámbitos sociales, lo que explica
la complejidad social;
c)
En tercer lugar, un ámbito social
es autónomo, puede resistir la penetración de normas externas, aunque no
totalmente, puesto que su capacidad de resistencia estará en función del grado
de independencia de sus miembros en relación con éste y de su fuerza de
resistencia hacia normas originadas en otros ámbitos.
Cabe
señalar, sin embargo, que Moore no usa el término “derecho” al describir las
regulaciones y normas generadas por ámbitos sociales semiautónomos.
Vanderlinden,
como otros muchos académicos asumieron que, debido al vació existente entre
practicas legales y provisiones legales, existe una pluralidad de leyes[12].
En lugar de
ver en estas prácticas el triste efecto de la ineficacia del derecho, ello
debería leerse, según estos autores, como la manifestación positiva de su
conformidad con otros sistemas normativos.
Según
algunos de estos académicos, estos sistemas alternativos son totalmente
independientes del derecho estatal, mientras que de acuerdo con otros, el
estado permanece en el centro de gravedad de dichas prácticas. Sin embargo,
todos están de acuerdo a la hora de desafiar la legitimidad del derecho
estatal. Parece pues que, hoy, el tradicional tema de la resolución de
conflictos constituya el foco principal de esta discusión.
Con la
aparición del “concepto” de pos-modernidad, algunos académicos orientaron su
investigación en pluralismo jurídico hacia la elaboración de una nueva
definición. Boaventura de Sousa Santos es el máximo exponente de esta nueva
corriente que pretende elaborar una concepción pos-moderna del derecho, basada
en las nociones de pluralismo jurídico e interlegalidad, es decir, “rodeando a
la vez las construcciones sociales de sistemas normativos y la experimentación
humana de éstos”[13].
Sousa
Santos, apoyado en la idea de Raquel Yrigoyen Fajardo menciona que:
La simetría liberal moderna – todo Estado es de derecho y todo el
derecho es del Estado – es una de las grandes innovaciones de la modernidad
occidental. Es también una simetría muy problemática no solamente porque
desconoce toda la diversidad de derechos no-estatales existentes en las
sociedades, sino también porque afirma la autonomía del derecho en relación a
lo político en un mismo proceso en que hace depender su validez de Estado[14].
En el mismo
análisis, menciona que con el constitucionalismo plural y el nacimiento del
Estado Plurinacional, se rompe con el monopolio de la producción de normas,
reconociendo a los pueblos indígenas su rol de autodeterminación y recuperación
de autogobierno y empoderamiento.
Lo que ahora
se defiende, es la aplicación formal y material de este reconocimiento que como
bien dijimos, se trata del retorno del pluralismo nuevo al pluralismo clásico,
pero constitucionalizado y aceptado por la sociedad en un contrato social.
1.3.
BASES FUNDAMENTALES DEL PLURALISMO JURÍDICO:
Como bien dijimos, El tema del
pluralismo atraviesa diferentes etapas de la historia mundial pero sobre todo
occidental, en los mundos medieval, moderno y contemporáneo, insertándose en una
compleja multiplicidad de interpretaciones, ya que cada sociedad y cada Estado
tienen en su interior como consecuencia de la diversidad, enfoques diversos de
justicia. Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo
de tenor filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de
ser importante, ya que comprende muchas tendencias con orígenes diferenciados y
características singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos autónomos o
elementos heterogéneos que no se reducen entre sí[15].
Lo cierto es
que a través de los siglos XVII y XVIII, poco a poco el absolutismo monárquico
y la burguesía victoriosa emergente desencadenan el proceso de uniformización
burocrática que eliminaría la estructura medieval de las organizaciones
corporativas, así como reduciría el pluralismo legal y judicial[16].
La propuesta de un pluralismo jurídico como proyecto alternativo para espacios
periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la existencia y articulación
de determinados requisitos, para lo cual debemos observar: a) la legitimidad de
los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un
espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la solidaridad,
d) la consolidación de procesos conducentes a una racionalidad emancipadora[17].
1.3.1.
La Legitimidad y Legalidad:
La legitimidad y legalidad de cualquier regulación social, y en
especial, la existencia de institutos jurídico-constitucionales, depende de la
relación e alas formas en que se manifiestan las relaciones sociales y en la
forma en que socialmente se producen y reproducen las relaciones humanas[18].
Marcada por la ideología e identidad social, aquellos Estados Centralistas
tienen de proclamar la ley como única y bajo una sola institución productora de
las mismas. En esta línea Pierre Clastre menciona que:
“No solo son sociedades sin
Estado, sino sociedades contra el Estado por estar dotadas de una forma de
organización económica y cultural que impide la nucleación de un poder coactivo
supra social que pueda ser asumido por un individuo o un grupo destacado por
encima de los demás miembros de la comunidad”[19].
Hoekema, por otro lado,
distingue dos formas de pluralismo jurídico interno. El pluralismo jurídico
social, es decir, aquel que se presenta cuando el derecho oficial no ha
reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo
jurídico formal que se presenta en aquellos casos en que el Estado reconoce la
existencia de distintos sistemas jurídicos. Este último tipo de pluralismo
jurídico puede ser unitario, el cual se produce en aquellos casos en que a
pesar de existir un reconocimiento estatal de la pluralidad de derechos, “el derecho
oficial se ha reservado la facultad de determinar unilateralmente la
legitimidad y el ámbito de aplicación de los demás sistemas de derecho
reconocidos”.
El segundo tipo de
pluralismo jurídico, este de tipo igualitario, se presenta cuando el derecho estatal
“no se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el
ámbito de los demás sistemas de derechos reconocidos” [20].
En consecuencia, la legitimidad y legalidad, son dos aspectos que pueden
contraponerse al verdadero sentido del pluralismo, por un lado, pudiera se
legitimó pero no legal, o no reconocido por las normas estatales. Pero sin duda
la legitimidad únicamente versa sobre la
decisión firme de los pueblos de mantener sus normas pese al tiempo y a las
prohibiciones.
La legitimidad también implica el respeto de los derechos, de la
aplicación de estos, siempre que se entienda que la legitimidad es la base de
la aceptación interna pero también externa de un sistema jurídico.
1.3.2.
Democratización:
Para entender la democratización en el pluralismo jurídico es necesario
entender el pluralismo dentro de la democracia. Como menciona Varnoux, los
valores democráticos en esencia son, la igualdad, libertad y pluralismo[21].
Añadido a ellos, la equidad, transparencia, participación ciudadana y responsabilidad
pública.
Pero en cuanto a la vertiente pluralista diremos también que la
tolerancia, dialogo y solidaridad, son
valores que sustentan un régimen democrático. En este sentido, hablando de la
democratización del pluralismo jurídico, implica hablar de, tolerancia, dialogo
y la coexistencia, articulado también al proceso intercultural de una
construcción social.
1.3.2.1.
Tolerancia:
Es importante
entender la tolerancia como una postura abierta e inconclusa a nivel conceptual
y fáctico. Es un imperativo categórico frente a los demás, para lo nuevo y para
la indagación de lo desconocido. Tolerancia es respeto y trato igualitario,
como menciona Kaufmann, citado por Marcela Gutierrez;
“Es un discurso real fundamentado en la experiencia de la vida práctica
el cual no puede jamás proporcionar fundamentaciones finales. Sólo puede hacer
recomendaciones a los seres humanos. El discurso racional real sólo puede
entenderse como argumentación en sistema abierto”[22].
Parte de la
tolerancia es que una sociedad liberal respete a otro tipo de sociedades. La
condición sine qua non de ese acuerdo es el respeto a los derechos
humanos como “derechos mínimos[23].
El respeto y el manejo de la palabra es sinónimo de comunicación,
prudencia y tolerancia. Un buen palabrero es el que recurre a la palabra y no a
la fuerza. El que se expresa a través de una palabra, se compromete con ella y
con sus consecuencias; y quien da la palabra y no la cumple causa una situación
problemática, que debe resolverse mediante el pago.
En consecuencia, la tolerancia como forma democratizadora del
pluralismo, importa al dialogo intercultural. Si en la concepción tradicional
de la tolerancia apareciera el dilema; “mi libertad termina donde comienza la
tuya”, en la interpretación plural este principio de convivencia se ha
transformado en ejercicio de mi libertad y mis derechos se convierten en una
condición para el ejercicio de tu libertad y tus derechos.
1.3.2.2.
Dialogo:
El dialogo como
conversación polémica, tal cual lo plantean los griegos, y posteriormente los
filósofos juristas, tiene su esencia en la búsqueda de la verdad, o al menos el
acercamiento de una coincidencia de saberes, si no existe un diálogo entre
culturas, no existirá un diálogo de saberes y el principio de
interculturalidad, no será cumplido,
Un filósofo que
nos puede orientar con sus reflexiones sobre el diálogo de saberes es Paulo
Freire, quien nos propone algunas condiciones previas y posteriores al diálogo,
después caracteriza el diálogo que se debe mantener entre los saberes (que en
último término es un diálogo de personas) y además describe la posibilidad de
hacer transformaciones a partir de un diálogo crítico, no solo en lo material,
sino en las instituciones sociales, como es el derecho[24].
El dialogo
intercultural dentro del pluralismo jurídico, debe entenderse sobre l la base
de la cooperación y coordinación, de un dialogo de saberes al nivel igualitario
y tolerante.
“Entonces, cooperación y coordinación son mecanismos para afianzar la
paz social, y ello sólo es posible desde la interculturalidad y el diálogo de
saberes”[25].
1.3.2.3.
Coexistencia:
Cuando hablamos
de pluralismo, nos referimos necesariamente a la existencia de más de una
corriente o situación, en este caso mas de un sistema jurídico que existe al
interior de un Estado, en consecuencia, si existen más de un sistema jurídico,
lo importante será que su coexistencia sea garantizada desde el puntos de vista
igualitario, o como menciona Fitzpatrick, citado por Elisa Cruz;
“El pluralismo jurídico constituye uno de los conceptos centrales tanto
de la antropología como de la sociología jurídica, y se refiere a la
coexistencia de sistemas jurídicos diversos dentro de un mismo campo social, lo
cual cuestiona la visión etnocéntrica del derecho occidental, que ha sido
construida asignándole el papel de único y legítimo referente de derecho por el
positivismo jurídico, concepción ésta que vino a respaldar y consolidar la
empresa colonial”[26].
El fenómeno del pluralismo
jurídico puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista o dimensiones que
no se excluyen entre sí: uno de ellos hace énfasis en la presencia de
diferentes códigos de conducta que derivan del carácter híbrido de una cultura
en la cual se mezclan e interactúan diferentes visiones del mundo; una segunda
perspectiva analiza este fenómeno como un hecho social que pone presente la
coexistencia de varios órdenes normativos en un mismo espacio tiempo;
finalmente, este fenómeno puede ser apreciado como un hecho derivado de un tipo
de aplicación distorsionada del Derecho por parte del Estado. Estas tres visiones
pueden ser denominadas como cultural, sociológica e institucional,
respectivamente[27].
1.3.3.
Consolidación:
El pluralismo
jurídico, se basa en el respeto de la diversidad cultural, de las formas
diversas de ver la vida y la sociedad, y por su puesto la justicia. La
consolidación de la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos en un mismo
Estado depende de la predisposición social a la consolidación de esa diversidad
cultural. Por lo tanto la consolidación del pluralismo jurídico también era la
consolidación del respeto del uno por el sí mismo.
“El reconocimiento de las jurisdicciones ordinarias y, paralelamente, de
las de tipo indígena originario campesino constituye, también, un gran avance
en la consolidación de los derechos humanos, pues permite que los miembros que
determinan la comunidad del pueblo indígena originario campesino sean juzgados
de acuerdo a sus propias costumbres ancestrales”[28].
En este
contexto, la consolidación del pluralismo jurídico, también es la consolidación
de los Derechos Humanos, derechos a la diversidad, al disenso y a una cultura
propia. Que serán propuestos como mecanismo de unidad en un Estado diverso.
[1] OSORIO M.
Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales Buenos Aires:
Heliaasta; 2005.
[2] ROUSSEAU JJ. El Contrato social o
principios del derecho político. Barcelona: Aleph; 1999, p. 35.
[4] DE LA TORRE RENGEL JA. DERECHO Y
LIBERTAD, Pluralismo Jurídico y Movimientos Sociales. Cochabamba Verbo Divino;
2010.
[7] YRIGOYEN R. Pautas de Coordinación
entre el derecho indígena y el derecho estatal; 2007, p. 256.
[12] VANDERLINDEN J. Vers une
nouvelle conception du pluralisme juridique’. Revue de la Recherche Juridique – Droit Prospectif.
2001.
[15] WOLKMER AC. Pluralismo jurídico: nuevo
marco emancipatorio en América Latina. Buenos Aires: CENEJUS; 2003.
[17] WOLKMER AC. Pluralismo jurídico –
Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho. San Pablo: Alfa-Omega; 2001.
[18] ORDOÑEZ CIFUENTES J. Legalidad y
legitimidad del sistema Jurífdico Indígena en el marco del Pluralismo
Jurídico2005 20/05/2016.
[20] HOEKEMA A. Hacía un pluralismo jurídico
formal de tipo igualitario. Buenos Aires: Lozada; 2003.
[21] VARNOUX GARAY M. Principios y valores
de la democracia, hacia la construcción de una cultura democrática. La Paz:
CREART; 2010.
[22] GUTIERREZ M. Pluralismo Jurídico y
Cultural en Colombia. Revista Derecho del Estado. 2011, p. 90.
[23] La Corte
Constitucional colombiana, en el caso de la sanción paez del fuete observa la
relatividad
[24] GIOJA A. Pluralimos Jurídico y
dominación. Revista electrónica del Instituto de Investigación 2011 24/05/2016.
[26] CRUZ RUEDA E. Principios generales del
derecho indígena. 2008. In: Hacia sistemas Jurídicos plurales [Internet].
Bogotá: Antropos, p.31.
[28] MUR FE. Respeto y garantía de los
derechos humanos y el pluralismo jurídico.
Conferencia: Pluralismo Jurídico en el Estado Plurinacional de Bolivia;
La Paz 2013.
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