ACCIÓN POPULAR - APG

SEÑOR PRESIDENTE Y VOCALES DE LA SALA DE TURNO DEL TRIBUNAL DEPARTAMENTAL DE JUSTICIA DE LA PAZ.

INTERPONEN ACCIÓN POPULAR.

OTROSÍES. Su contenido.

DOMINGO JULIAN TORRICO, mayor de edad, soltero, con C.I. N° 4675174 expedido en el departamento de Santa Cruz, de ocupación agricultor, domiciliado en la comunidad de Yateirenda, Provincia Cordillera del departamento de Santa Cruz, en representación de la Nación Guaraní en calidad de Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní (APG) Nacional.

RONALD GOMEZ CASANOVA, mayor de edad, soltero, con C.I. N° 4671102 expedido en el departamento de Santa Cruz, de ocupación estudiante, domiciliado en la municipio de Charagua, Provincia Cordillera del departamento de Santa Cruz, en representación de la Nación Guaraní en su condición de Presidente del Consejo de Capitanes Guaraní de Santa Cruz.

Con plenas facultades constitucionales y legales, ciudadanos bolivianos y presentándose ante su digno Tribunal, con el debido respeto, exponemos y pedimos:

I. APERSONAMIENTO Y LEGITIMACIÓN ACTIVA:

En mérito a la capacidad legal que nos reconoce y faculta la Constitución Política del Estado en sus artículos:

Artículo 34. Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente.

Artículo 136. I. La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir.

II. Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos. Se aplicará el procedimiento de la Acción de Amparo Constitucional.

 Y la Ley N° 254,  Código Procesal Constitucional, en su:

Artículo 69. (LEGITIMACIÓN ACTIVA).

La acción podrá ser interpuesta por:

1. Toda persona natural o jurídica, por sí o en representación de una colectividad, que considere violados o amenazados derechos o intereses colectivos señalados en el Artículo anterior.

Con respeto y haciendo prevalecer nuestra legitimación activa, interpretada como popular por el TCP[1], apersonándonos  ante su digna Autoridad con el fin de que mediante la presente Acción Popular, se precautelen los Derechos e Intereses colectivos de la Nación Guaraní, que el Gobierno boliviano mediante el Órgano Ejecutivo pretende desconocer y atentar a través de  sus decisiones y acciones normativas. Derechos colectivos y difusos, que se explicaran a detalle en la argumentación fáctica y jurídica, y que son que  reconocidos, protegidos y promocionados por la Constitución Política del Estado.

En mérito a los deberes constitucionales de todos los ciudadanos bolivianos, expresados en el Artículo 108 de la CPE, de:

ü  Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes

ü  Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución.

ü  Promover y difundir la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución.

ü  Defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de paz.

ü  Resguardar, defender y proteger el patrimonio natural, económico y cultural de Bolivia.

ü  Proteger y defender los recursos naturales y contribuir a su uso sustentable, para preservar los derechos de las futuras generaciones.

ü  Proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos.

Es fundamento necesario de actuar de manera oportuna mediante la presente “Acción Popular” para cumplir los deberes constitucionales de quienes firman, y busca el  respeto, de NUESTROS DERECHOS COLECTIVO, expresados  la Constitución Política del Estado y el Bloque de Constitucionalidad así como las leyes en su ámbito de vigencia material.

Finalmente citando la propia Constitución Política del Estado, en su Artículo 136: No es necesario agotar la vía judicial o administrativa para la viabilizar la presente acción, aspecto que  valida de manera más que suficiente nuestra pretensión.

II. LEGITIMACIÓN PASIVA:

La legitimación pasiva en la Acción Popular, se encuentra prevista en el Art. 135 de la Constitución y el Art. 68 de la Ley N° 254 Código Procesal Constitucional, la misma que se delimita a:

a)     Las autoridades o servidores públicos que por omisión o acción violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

b)     Las personas particulares, sean físicas o naturales, o personas colectivas que, por omisión o acción, violen o amenacen con violar los derechos e intereses colectivos.

Queda claro que no existen fueros especiales, y absolutamente todos los ciudadanos que vulneren o amenacen vulnerar los derechos e intereses colectivos son susceptibles de ser accionados. En esta línea el TCP ha desarrollado su interpretación[2].

Tomando en cuenta que la vulneración de los derechos adelante explicados, nacen  de la vigencia jurídica de los Decretos Supremos[3], 2195, 2298, 2366 y 2368, que violan los Derechos e Intereses colectivos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino, la persona o personas con legitimación pasiva y contra quienes se dirige la presente Acción Popular,  se constituye en PERSONA JURÍDICA, es decir el Órgano Ejecutivo, Personalidad Jurídica nacida de la propia Constitución[4] y contra quien se interpone la presente acción[5].

Al respecto Ramiro Canedo Chávez menciona sobre la legitimación pasiva contra personas jurídicas, la importancia de la misma:

“La legitimación pasiva que responde a personas colectivas o tribunales colegiados, responde a la posibilidad que se otorgue la tutela de defensa al momento de la presentación de la demanda de AAC, el Juez, Jueza o Tribunal de garantías, debe advertir que los integrantes colegiados estén demandados en su totalidad, constituyendo ente colectivo o tribunal colegiado para así que en la sustanciación de la audiencia de AAC se pueda analizar de fondo y no ser denegado por requisitos de contenido, al advertir la ausencia de uno de los miembros del ente colegiado, careciendo de eficacia jurídica, sin perjuicio que el accionante pueda presentar, nuevamente su demanda de AAC contemplando los plazos procesales”[6].

El TCP, también se ha pronunciado al respecto en sentido que es importante, por la tramitación del proceso sumarísimo, contemplar como legitimación pasiva a personas jurídicas, que por el número de sus miembros puedan ser representados por su REPRESENANTE LEGAL, en la demanda de Acción de tutela[7].

En consecuencia, la legitimación pasiva y contra quien se interpone la presenta Acción Popular, es el Órgano Ejecutivo, cuya representación constitucional, recae en el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia[8] con los siguientes datos:

JUAN EVO MORALES AYMA, con domicilio legal en el Palacio quemado, plaza Murillo y calle Ayacucho de la ciudad de La Paz.

O quien por resolución motivada, el mismo desee delegar, quedando establecido, que la presente Acción tiene por finalidad, el respeto de los Derechos e Intereses Colectivos, la representación legal del Órgano Ejecutivo deberá ser comprobada antes de iniciar la audiencia, de ese modo tener certeza del cumplimento del fallo por parte del Órgano Ejecutivo.

III. NATURALEZA Y ALCANCES JURÍDICOS DE LA ACCIÓN POPULAR:

Con la promulgación de la Constitución Política del Estado en febrero de 2009, la voluntad del constituyente en representación de la soberanía popular, ha previsto como mecanismos de defensa constitucional, Acciones de carácter tutelar, entre ellas la “Acción Popular[9]” que tiene por finalidad la defensa de los derechos e intereses colectivos, en relación al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza. Dicha normativa Constitucional permite a cualquier ciudadano por si o en representación de una colectividad a activar este mecanismo de defensa constitucional.

El Articulo 135 de la norma suprema, prescribe que la “Acción Popular” Procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de las personas individuales o colectivas, que violen o amenacen con violar DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, lo que implica la positivación constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en la doctrina internacional se conoce como los derechos de tercera generación, lo que expresado en el Estado Plurinacional de Bolivia, se entiende como la eficacia constitucional de los Derechos e Intereses colectivos.

La Acción Popular, está íntimamente ligada a la autodeterminación de los pueblos, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente sano, la solución de problemas ecológicos, el derecho a la mejor calidad de vida, a la solidaridad y otros.

En palabras del Dr. Rivera Santivañez:

“La acción popular es un proceso constitucional de naturaleza tutelar que tiene por objeto la protección inmediata y efectiva de los derechos e intereses colectivos, contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de autoridades públicas o personas particulares que los restrinjan, supriman o amenacen de restricción o supresión[10]”.

Para Néstor Raúl Correa, citado por Rivera Santivañez, “la Acción Popular, es el proceso judicial constitucional autónomo para proteger los derechos colectivos, con una triple finalidad; normalmente prevenir, a veces restituir y excepcionalmente indemnizar[11]”

En síntesis, y apoyados en la opinión de Rivera Santivañez,  la naturaleza jurídica de la Acción Popular, es un proceso constitucional, de tramitación sumarísima y extraordinaria, que tiene por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, frente a las acciones u omisiones ilegales o indebidas de las autoridades públicas o personas particulares, que los restringen o amenazan con restringirlos.

Citando la norma procesal constitucional, La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados. Así también lo ha interpretado el TCP[12].

La naturaleza de la Acción Popular esta entendida como un proceso constitucional cuyas características son resumidas de la siguiente manera:

1)       Es un proceso constitucional de naturaleza tutelar.

2)      Es una acción principal y directa.

3)      Es una acción para la prevención y la restitución de los derechos e intereses colectivos.

4)     Es una acción imprescriptible y no se opera su caducidad[13].

La finalidad de la Acción Popular, mas allá de proteger los derechos colectivos, también busca preservar el patrimonio histórico y humano, así lo ha interpretado el TCP[14].

En este entendido y dado que se ha explicado cual la naturaleza jurídica de la Acción Popular, cabe resaltar, que según la doctrina, así como la jurisprudencia constitucional, el alcance de la misma, implica la protección de los derechos e intereses colectivos, la norma constitucional, define una lista especifica de Derechos, relacionados al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública y el medio ambiente y otro de similar naturaleza[15].

Sin embargo no debemos subsumir que el alcance de la Acción Popular se circunscribe a tales derechos solamente. Rivera Santivañez claramente ha detallado el alcance de la Acción Popular y cuales los derechos que tutela la misma:

1. Derecho al patrimonio público.
2. Derecho al espacio público.
3. Derecho a la seguridad (seguridad pública, la seguridad humana).
4. Derecho a la salubridad pública.
5. Derecho al medio ambiente.
6. Derecho a la autodeterminación[16].
7. Derecho a los servicios públicos.
8. Derechos de los usuarios y consumidores.
9. Derechos colectivos[17] de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos[18].

La interpretación del Tribunal Constitución Plurinacional, respecto al alcance y los derechos tutelables por la Acción popular, también es amplia y no limita la tutela de los derechos mencionados tan solo en la Constitución[19].

En consecuencia, la naturaleza jurídica y el alcance de la Acción Popular está claramente explicada y fundamentada, y no deberá tomarse limitaciones a las contenidas o enumeradas en el Art. 135 de la Constitución, y no solo deberá tutelarse o pretender que se tutele, derechos colectivos relacionados al patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública y el medio ambiente.

En este sentido, mas allá de haber enunciado algunos derechos colectivos, se hace imprescindible detallar sobre los mismos.

Los Derechos colectivos o de tercera generación, son derechos de tipo supraindividual que involucran a la comunidad. Según el Dr. Hernán Valencia R. “Los derechos colectivos o comunitarios se particularizan porque su titularidad es conjunta, varias personas naturales o jurídicas se constituyen en los derechohabientes o titulares de la facultad”.

III.I. Derechos Colectivos e  intereses difusos:

El origen de los Derechos Humanos, tiene su sustento en la protección de la libertad y la igualdad de los ciudadanos individuales. Todos los países han adoptado la idea de constitucionalizar los derechos como fuerza normativa y de aplicación directa, por el sustento fundamentador, de que el ser humano cuenta con garantías que el Estado le otorga por aquella simple cualidad.

En el decantar de los tiempos, la individualidad se ha convertido en el respeto a lo diverso, la esencia de cada ciudadana y ciudadano a su particularidad, sin embargo, el tiempo también nos ha demostrado, que los grupos sociales, también encuentran dentro de su heterogeneidad, la particularización con el resto de la sociedad. Como menciona Will Kymlicka;

“Las diversas formas de ciudadanía diferenciadas en función del grupo se describen muchas veces, tanto por sus defensores como por sus críticos, como “derechos colectivos”. Esta terminología puede ser bastante engañosa. Una de las razones de ello es que la categoría de derechos colectivos es extensa y heterogenea. Comprende los derechos de sindicatos y corporaciones; el derecho a entablar litigios como acciones de clase; el derecho de todos los ciudadanos a un aire no contaminado, etecetera[20]”

Siguiendo al mismo autor, para muchas personas, la idea de derechos diferenciados o de grupo parece contradecir la filosofía del liberalismo, se centra en la fragmentación de grupos y la defensa de algunos en desmedro de otros.

A la vez se presume preferencia a los derechos de las colectividades antes que de las individualidades, cosa completamente errónea. También erróneo resulta suponer que los derechos colectivos son derechos  ejercidos por colectividades, como algo opuesto a los derechos ejercidos por lo individuos, y que los primeros entran en conflicto con los segundos.

“Muchos liberales temen que los “derechos colectivos” reivindicados por los grupos étnicos y nacionales sean, por definición, contrarios a los derechos individuales. Este parecer ha sido popularizado en Canadá por el antiguo Primer ministro Pierre Trudeaun, que explico su posición a los derechos de autogobierno para el Quebec diciendo que creía en  “la primacía del individuo”, que “solo el individuo posee derechos”. Sin embargo, esta retorica sobre derechos individuales versus derechos colectivos es de poca ayuda. Debemos distinguir entre dos tipos de reivindicaciones que un grupo étnico o nacional podría hacer. El primero implica la reivindicaicion de un grupo contra sus propios miembros; el segundo implica la reivindicación de un grupo contra la sociedad en la que esta englobado”[21].

Las reivindicaciones del grupo étnico o nacional contra la sociedad en la que esta englobado, implica el entendimiento de una protección de minorías versus mayorías.

Se entiende que la minoría va a defenderse del poder político o económico de la sociedad y en muchos casos de ambas amenazas de seguir englobando lo diverso a un solo modo de pensar, de continuar con el Estado-Nación, y el Estado-Monocultural, que ya ha superado su barrera centrista con la promulgación de la Constitución política boliviana de 2009.

Kymlicka, menciona los derechos reivindicatorios de los grupos étnicos y nacionales, definiendo límites y realidades que se han presentado y se presentaran en esta lucha reivindicatoria,  de plasmar la pluralidad como base de la coexistencia de la sociedad en un Estado:

a)     Los derechos especiales de representación para un grupo dentro de las instituciones políticas del conjunto de la sociedad hacen menos probable que una minoría nacional o étnica sea ignorada en decisiones que afectan globalmente al país.

b)     Los derechos de autogobierno confieren poderes a unidades políticas más pequeñas, de manera que una minoría nacional no puede ser desestimada o sobrestimada por la mayoría en decisiones que son de particular importancia para su cultura, como las cuestiones de educación, inmigración, desarrollo de recursos, lengua y derecho familiar.

c)      Los derechos poliétnicos protegen prácticas religiosas y culturales específicas que podrían no estar adecuadamente apoyadas mediante el mercado (por ejemplo, subvencionando programas que fomenten las lenguas y las artes de los grupos), o que están en desventaja (muchas veces inintencionadamente) en la legislación vigente (por ejemplo, las exenciones a la legislación de cierre dominical o pautas indumentarias que entran en conflicto con creencias religiosas) [22].

Los derechos de tercera generación, y por tanto también los derechos colectivos, no entran en colisión con los derechos individuales, al contrario, sirven de complemento a los de las dos generaciones[23] anteriores en cuanto se refieren a la creación de condiciones concretas para el ejercicio de estos últimos.

Por ejemplo: el derecho de tercera generación al desarrollo, crea condiciones para ejercer efectivamente el derecho de segunda generación al trabajo. Así mismo, el derecho de tercera generación a un medio ambiente sano, es una condición necesaria para ejercer derechos de primera generación como el derecho a la vida, salud  o a la integridad física[24].

Los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades hacen parte de los Derechos Humanos, donde no solo los individuos o ciudadanos tienen derechos, sino también las colectividades o grupos sociales son sujetos de derechos, en consecuencia, se debe distinguir:

“los intereses colectivos de los intereses difusos, a partir de la existencia de una organización en los primeros. En ambos tipos de intereses hay una pluralidad de personas, pero en el caso de los interés colectivos esa pluralidad tiene una organización establecida para la obtención de un fin común…tanto los interés colectivos como los difusos se refieren a una pluralidad de situaciones de ventaja de carácter individual, pero en los primeros existe una organización, como expresión de la estructura tendencialmente unitaria del colectivo, que asegura una unidad de tratamiento de esos intereses y uniformidad de efectos de la resolución jurisdiccional; en tanto que en los segundos están considerados todavía en forma atomística, por lo que carecen de los instrumentos para una valoración unitaria. Las dos fórmulas conciernen a procesos de agregación de los intereses individuales e indican dos estadios diversos de fenómenos homogéneos en la sustancia. A nivel simplemente difuso faltan los mecanismos de coordinación de las voluntades, no se han establecidos los vínculos que pueden dar un carácter unitario a un conjunto de intereses iguales; a nivel colectivo existe en cambio una organización, en el sentido de que existen instrumentos de dirección y de control, y la dimensión supraindividual de los intereses adquiere su precisa relevancia jurídica”[25].

IV. COMPETENCIA:

En concordancia con la Ley N° 254,  Código Procesal Constitucional  en su:  

Artículo 32°.- (Competencia de juezas, jueces y tribunales)

I. La Acción de Libertad podrá interponerse ante cualquier Jueza, Juez o Tribunal competente, en Materia Penal. El resto de las acciones de defensa se interpondrán ante cualquiera de los siguientes Juzgados:

1. En las capitales de Departamento, ante la Sala de turno de los Tribunales Departamentales de Justicia o ante los Juzgados Públicos de Materia.

2. Fuera de las capitales de Departamento, ante los Juzgados Públicos o Juzgados Públicos Mixtos.

II. El juzgado o tribunal competente será el del lugar en el que se haya producido la violación del derecho. Si en el lugar no hubiere autoridad judicial será competente la Jueza, Juez o Tribunal al que la parte pueda acceder por razones de cercanía territorial o mejores condiciones de transporte. Si la violación hubiese sido cometida fuera del lugar de residencia de la afectada o afectado, ésta o éste podrá presentar la acción, si lo estima pertinente, ante el juzgado o tribunal competente por razón del domicilio.

La competencia fuera de las capitales de Departamento, es atribuida a los Juzgados Públicos y Juzgados Públicos Mixtos, del lugar en el que se hayan producido las violaciones o amenazas a los derechos colectivos

En las capitales de Departamento la Sala de Turno del Tribunal Departamental de Justicia. En consecuencia, al ser los actos impugnados como violatorios a los derechos colectivos en adelante citados, originados en la ciudad de La Paz, sede de Gobierno y domicilio legal del Órgano Ejecutivo, como emisor de la norma impugnada por vulneradora de los derechos e intereses colectivos, se define como competencia legal, la Sala de turno del Tribunal de Departamental de Justicia del distrito de La Paz.

V. RELACIÓN DE HECHOS:

Como parte introductoria, y siguiendo a Fernández Gutiérrez, diremos que Los Decretos Supremos:

“Tienen por objeto reglamentar adecuadamente la ejecución y cumplimiento de las leyes y son promulgados por el Órgano Ejecutivo, en ejercicio de la facultad que la Constitución le confiere (…). Pueden ser dictados en regímenes de hecho o de derecho, tienen un carácter general y obligatorio, pero no definen privativamente derechos[26]”.

En este sentido, y en concordancia con los arts.  172.8 y 175.5 de la Constitución Política del Estado, el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, conjuntamente su gabinete ministerial, han propuesto en fechas diferentes, proyectos de Decretos Supremos que luego fueron suscritos y promulgado como norma nacional, según el detalle que se realiza a continuación:

DECRETO[27] SUPREMO N°	OBJETO	FECHA DE PROMULGACIÓN
1). 2195	El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer un mecanismo para la asignación porcentual de la compensación financiera por impactos socio ambientales de las Actividades, Obras o Proyectos hidrocarburíferos, cuando se desarrollen en Territorios Indígena Originario Campesinos TIOCs, tierras comunales, indígenas o campesinas.	12 DE NOVIEMBRE DE 2014
2). 2298	El presente Decreto Supremo tiene por objeto modificar y complementar el Decreto Supremo Nº 29033, de 16 de febrero de 2007, Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas.	18 DE MARZO DE 2015
3). 2366	El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer las medidas para el aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos en todo el territorio nacional, en el marco de su carácter constitucional, estratégico y de interés público para el desarrollo del país; vinculado a la reducción de la extrema pobreza en comunidades que habitan las áreas protegidas y la gestión integral de los sistemas de vida.	20 DE MAYO DE 2015
4). 2368	El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer los mecanismos necesarios para la construcción y/u operación de ductos en proyectos que se constituyan de interés nacional.	20 DE MAYO DE 2015

Los referidos Decretos, en correlación numérica y en orden de presentación, tienen por objeto:

1)      Establecer mecanismos para compensaciones financieras por impactos ambientales de las actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos, cuando se desarrollen en Territorio Indígena Originario Campesino  y tierras comunales indígenas o campesinas.

2)      Modificar la reglamentación de consulta y participación para Actividades Hidrocarburiferas.

3)     Medidas para el aprovechamiento de los recursos hidrocarburiferos en todo el territorio nacional, vinculado a la reducción de la extrema pobreza en comunidades que habitan las áreas protegidas y la gestión integral de los sistemas de vida.

4)     Establecer mecanismo para la construcción y/u operación de ductos en proyectos que se constituyen en interés nacional.

En el primer caso, el Decreto Supremo N° 2195, pretende regular, los mecanismos de compensación por impactos ambientales producidos o a producirse, a consecuencia de las actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos en territorio Indígena Originario Campesino, claro está que es una medida del Órgano Ejecutivo, tiene una estrecha relación con la afectación directa o indirecta a las Naciones  y Pueblos Indígena Originario Campesinos, pues se habla de una compensación a los mismos, por los llamados impactos ambientales.

El Art. 3 de la norma citada, impone límites de compensación, aun sin tener en cuenta el grado de afectación; ambiental, menos aún la afectación en lo social, económico, cultural, religioso y espiritual. Aspecto que no es tomado en cuenta por el Decreto, pues solo se habla de impactos ambientales, hecho que lesiona el derecho de los Pueblos Indígenas a conservar su identidad.

La siguiente tabla explica los límites que el Órgano Ejecutivo impone de manera arbitraria, sobre las compensaciones en cuanto a la afectación solo ambiental producidos por actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos del siguiente modo:

N°	ACTIVIDAD, OBRA O PROYECTO HIDROCARBURIFERO  (AOP)	PORCENTAJE MAXIMO DE COMPENSACIÓN DEL PROYECTO PREVISTO
Exploración Sísmica	HASTA	1,0%
Perforación Exploratoria	HASTA	0,4%
Explotación (facilidades)	HASTA	0,4%
Plantas de producción y separación de hidrocarburos	HASTA	0,3%
Transporte de hidrocarburos por ductos	HASTA	1,5%

Como se observa en el detalle de la tabla inserto en el Art. 3 del D.S. 2195, se delimita la compensación, a porcentajes de la inversión de la actividad, obra o proyecto hidrocarburifero, sin tomar en cuenta que la afectación podría resultar incluso mayor a la inversión que realice cualquier empresa del rubro, por las actividades detalladas, aspecto que contradice con el espíritu real de la compensación.

El convenio 169 de la OIT, define esta figura, como; “REPARCIÓN JUSTA Y EQUITATIVA” en este sentido se debe interpretar como justa, una real valoración de las afectaciones, no solo ambientales sino de las mencionadas líneas arriba, el termino equitativo[28], implica la valoración en términos de justicia y no siempre de igualdad. Con los rangos máximos por compensación se elimina por completo esta reparación justa y equitativa.

Por otro lado, la reparación justa y equitativa también se rompe cuando en el art. 4 del Decreto en cuestión se determina que: “La compensación[29] se realizará, en favor de la población beneficiaria[30], en una sola oportunidad durante la vida útil de las Actividades, Obras o Proyectos hidrocarburíferos”.

En primer lugar existe una seria contradicción cuando se habla de que la compensación se dará por una sola vez, añadido a ello, que la compensación tiene límites explicados líneas atrás, resulta atentatorio, a los derechos de los pueblos indígenas, pues el Estado, mediante los Órganos constitucionales y es el caso del Órgano Ejecutivo, debería tomar en cuenta lo que manifiesta el Convenio 169 de la OIT:

Artículo 4: 1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.

En el caso del D.S. 2195, Los pueblos Indígenas, se encuentran en desventaja con las grandes empresas hidrocarburiferas, pues se les impone compensaciones, incluso antes de observar el verdadero impacto ambiental, y no se toma en cuenta otros tipos de impacto que las actividades, obras y proyectos hidrocarburiferos podrían ocasionar, incluso al grado, de forzar a un traslado de los pueblos indígenas por falta de condiciones, ambientales, económicas, sociales, culturales, religiosas y espirituales.

Por los mismo, se invoca la protección del Tribunal de Garantías en la medida que el D.S. en cuestión producido y promulgado por el Órgano Ejecutivo lesiona nuestros derechos, derechos que serán detallados en el siguiente punto.

 En el segundo caso, el Decreto Supremo N° 2298, modifica y complementa la reglamentación de la consulta y participación por actividades hidroacarburiferas.

Resultan lesivo a nuestros derechos, pues contradice completamente la Constitución Política del Estado y el Convenio 169,

CONVENIO 169 de la OIT: Artículo 6

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio los gobiernos deberán:

a)  consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

CPE: Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

Regular mediante un D.S. el derecho a  la consulta previa, libre e informada, mas allá de no concurrir el principio de RESERVA LEGAL[31], constituye violatorio a nuestro derecho. A ser consultados sobre la reglamentación de lo que a futuro será la consulta sobre actividades, obras y proyectos hidrocarburiferos. Dicho en otras palabras, se nos debe consultar como titulares de derechos colectivos, cual el procedimiento legal que garantice la consulta previa libre e informada[32]. De otro modo, el Órgano Ejecutivo incurre en vulneración de nuestro derecho expresado, en el Convenio 169 así también la propia Constitución boliviana, derecho que se traduce en:  SER CONSULTADOS CUANDO UNA MEDIDA LEGISLATIVA O ADMINISTRATIVA SEA SUCEPTIBLE DE AFECTARNOS.

En el caso concreto, el procedimiento de la consulta previa es un interés de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, por lo tanto la afectación que se produjere sin la participación y consentimiento de nuestras organizaciones resultaría mayor, pues se tomaría de manera arbitraria un procedimiento no consultado y mucho menos consentido, más aun sin tomar en cuenta nuestras instituciones y propios procedimientos como lo define el propios convenio 169 y la CPE.

En el tercer caso, el Decreto Supremo N° 2366, que establece medidas para el aprovechamiento de los recursos hidrocarburiferos en todo el territorio nacional, vinculado a la reducción de la extrema pobreza en comunidades que habitan las áreas protegidas y la gestión integral de los sistemas de vida.

Contradice la libre determinación de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, al momento de calificar nuestra situación como la de extrema pobreza, la justificación de “extrema pobreza” implica un entendimiento muy amplio, nacido de una concepción occidental, pues la pobreza si bien podría observarse en nuestras comunidades, tiene un sentido, diferenciado desde el punto de vista que: la cosmovisión y cosmogonía, tiene una carácter particular, englobar o generalizar conceptos de “extrema pobreza” resulta ir en contra de esas particularidades.

Aspecto que el Estado Plurinacional de Bolivia, ha apartado de su concepción, que ya no siendo homogénea, debe tenerse en cuenta que la heterogeneidad es la riqueza fundamental del nuevo Estado, Plural, Intercultural y Descolonizador.

Otro hecho que determina el Decreto es el aprovechamiento de los recursos hidrocarburiferos en áreas protegidas. Debe entender por área protegida, el bien común que forma parte de patrimonio natural y cultural del país, así lo define la propia Constitución:

Artículo 385. I. Las áreas protegidas constituyen un bien común y forman parte del patrimonio natural y cultural del país; cumplen funciones ambientales, culturales, sociales y económicas para el desarrollo sustentable.

II. Donde exista sobreposición de áreas protegidas y territorios indígena originario campesinos, la gestión compartida se realizará con sujeción a las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originaria campesinos, respetando el objeto de creación de estas áreas.

Del mismo modo, la propia Constitución define que los Pueblos Indígenas tiene derecho a la gestión compartida, por lo tanto a ser consultados del mismo modo, sobre las actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos en su territorio, con el D.S. en cuestión se deja de lado el consentimiento de las Naciones y Pueblos Indígenas Originario Campesinos. Hecho que vulnera seriamente nuestros derechos.

En el cuarto caso, el Decreto Supremo N° 2368, establece los mecanismos necesarios para la construcción y administración de los ductos en proyectos que se constituyan en interés nacional.

Hemos dejado el pasado de un Estado colonial, así inicia nuestro preámbulo constitucional, por ende hemos dejado en el pasado el Estado-Nación, hoy vivimos constitucionalmente y por voluntad soberana del pueblo boliviano en un Estado Plurinacional, donde las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, tiene derechos a la libre determinación, a definir sus prioridades como pueblos y naciones ancestrales, el termino de “interés nacional” resulta una práctica del neoliberalismo, donde no se respeta la voluntad de las colectividades, en el caso del D.S. en cuestión, no se respeta la consulta previa libre e informada a los pueblos y naciones indígenas susceptibles de afectación, por la construcción de ductos en sus territorios o la afectación del medio ambiente ante alguna contingencia referida a fugas o derrames.

En este sentido, el termino de “interés nacional” no puede sobreponerse al interese de una colectividad, pues el Estado Plurinacional cimentado sobre la Pluralidad, Descolonización e Interculturalidad, debe velar por los derechos de las minorías colectivas y sobre todo de las Naciones y Pueblos indígena Originario Campesino.

La DECISION sobre la construcción y administración de ductos hidrocarburiferos, debe ser consultada, consentida o acordada con los pueblos indígenas, y ello con este D.S. está muy lejos de ser plasmado.

Por consiguiente, la promulgación de los Decretos mencionados, lesiona de forma clara y flagrante nuestros derechos, los emisores de las normas en cuestión por lo tanto, son los responsables de esta vulneración, sin ser más detallista, se ahondará en cual el grado de afectación a nuestros derechos, y la vulneración a la que hacemos referencia en el siguiente punto.

VI. EL RECONOCIMIENTO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS COMO SUJETOS COLECTIVOS DE DERECHO[33]:

El Convenio 169, al considerar a los indígenas como “pueblos”, los ha reconocido como sujetos colectivos ante la normativa internacional.  El derecho a la autodeterminación y al autonomía, causan entonces polémica, sobre la unidad del Estado, es decir, muchos Estados, manifestaban que al otorgar el derecho a la autodeterminación podría menoscabarse ante las reivindicaciones de los pueblos, la unidad del Estado.

Pero como bien manifiesta Díaz Polanco, debe distinguirse los términos de autodeterminación y autonomía, siempre en el marco de la unidad del Estado aunque los términos podrían ampliar derechos, es importante la aplicación de ciertas restricciones y lo describe así:

“La separación entre autodeterminación y autonomía de continuo proviene de que se identifica a la primera como el derecho a la INDEPENDENCIA POLITICA, y al establecimiento de un Estado nacional propio, mientras la segunda se reserva para los casos en que se aceptan ciertas facultades especiales (autogobierno, etc.), pero sin acceder a la independencia estatal. Este enfoque limita arbitrariamente el derecho a la autodeterminación tan solo a una de sus posibles formas concretas (en este caso, a la independencia estatal), lo que impide entonces concebir las demás formas particulares justamente como ejercicio de aquel derecho fundamental”[34].

En este contexto, el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, tiene sustento en la normativa internacional, convenio 169 de la OIT, y la Declaración de las Naciones Unidad sobre  los derechos de los pueblos indígenas.

El Convenio 169 de la OIT, consagra la igualdad de los indígenas y aconseja unas medidas para garantizar dicha igualdad, establece unos derechos específicos de dichos pueblos. Así lo señala el art. 4: “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. Estos derechos específicos surgen en contraposición a las normas generales y abstractas que caracterizaban al Convenio 107 de 1957, Dentro de tales derechos específicos sobresalen:

1)      El derecho a que se consideren sus costumbres y características cuando se les aplique el derecho nacional (art. 8.1), en especial en lo referente a cuestiones penales (art. 9.2 y 10).

2)      El derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias (art. 8.2).

3)     El derecho a los recursos naturales existentes en sus territorios “Estos derechos comprenden el derecho de eses pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos” (art. 15.1).

4)     El derecho a decidir las prioridades de desarrollo por medio de la participación en los programas de desarrollo, a todos los niveles, que los afecten (art. 7). Sin embargo, este derecho tiene como limitación que el mismo Convenio determina cuales se considera que deben ser esas prioridades. “el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, y e del nivel de salud y educación” (art. 7.2)[35].

En el marco de la Constitución Política del Estado, el art. 2[36] y el art. 30[37], consolidan a las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, como sujetos colectivos de derecho. Y determinan estos derechos inherentes a la propia existencia ancestral de los mismos, el dominio ancestral sobre su territorio, la autonomía y su autogobierno, así como la participación efectiva en la estructura del Estado, la consulta previa, libre e informada, la libre determinación, la auto-identificación, el aprovechamiento de su medio ambiente, y el respeto a su cultura y cosmovisión, entre los más importantes.

VII. DERECHOS VULNERADOS Y FUNDAMENTACIÓN:

VII.I. Vulneración  del derecho a la consulta previa, libre e informada:

El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada ha sido reconocido y regulado por diversas instancias en el sistema jurídico, tanto internacional, como regional y nacional. Ello a través de instrumentos jurídicos de distinta naturaleza, incluyendo convenciones y declaraciones, así como a través de la jurisprudencia y de la doctrina internacional e interna.

Convenio 169 de la OIT[38]:

Los derechos a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado se encuentran establecidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Sus bases fundamentales se encuentran definidas en los artículos 6[39] y 7[40] de dicho Convenio. Así como también en su artículo 4 N° 2, 5 letra b), 15, 16, 17 y 28.

Del análisis de los artículos referidos, se define que:

1)      La consulta debe ser previa.

2)      Mediante procedimientos apropiados.

3)     A través de sus instituciones representativas.

4)     Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas.

5)     Susceptibles de afectarles directamente.

6)     De buena fe[41] y de una manera apropiada a las circunstancias.

7)     Con la finalidad de lograr un acuerdo o lograr el consentimiento.

Al respecto el Convenio 169 señala:

Artículo 6.2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, CON LA FINALIDAD DE LLEGAR A UN ACUERDO O LOGRAR EL CONSENTIMIENTO acerca de las medidas propuestas.

El Convenio 169 ha impuesto a los Estados parte, la obligación de consultar a los pueblos indígenas y generar procedimientos adecuados al efecto, en los siguientes casos:

1)      Art. 6.2.- CONSULTA PARA LA APLICACIÓN DEL CONVENIO Y LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y/O ADMINISTRATIVAS SUSCEPTIBLES DE AFECTARLES[42].

2)      Art. 15.2.- CONSULTA EN EL CASO DE EXPLOTACIÓN DEL SUELO Y SUBSUELO

3)      Art. 17.2.-  Consulta en caso de enajenación de las tierras

4)     Art. 28.2.- Consulta en materia de planes educativos.

Esta lista no es cerrada ni excluyente, de manera que los Estados podrán consultar a los pueblos indígenas en otros aspectos que puedan estar vinculados a su supervivencia y bienestar. Los casos no señalados expresamente en el Convenio están relacionados con algunos de sus artículos que incluyen pautas para garantizar la participación de los Pueblos Indígenas.

En efecto, múltiples conceptos que han sido incluidos en Convenio 169 de la OIT se relacionan a la necesidad de garantizar la participación de los pueblos indígenas y están estrechamente relacionados con el derecho a la consulta:

1)       Arts. 7, 20,22, 25, 27 y 33.- Obligación de cooperar con los pueblos indígenas.

2)      Art. 4.- Obligación de no tomar medidas contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos indígenas.

3)      Art. 16.- Obligación de buscar “el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de la causa” de los Pueblos Indígenas.

4)     Art. 6.- Derecho de ser consultado a través de instituciones representativas.

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[43]:

El derecho a la consulta también está establecido en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada mediante resolución de la Asamblea General 61/295 del 13 de septiembre de 2007. El artículo 19 de la Declaración señala:

Los Estados celebraran consultas y cooperación de buena fe con los pueblos indígenas por medio de sus propias instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Al igual que el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas desarrolla casos en los que los pueblos indígenas deben ser consultados de manera previa, libre e informada[44]:

1)      Art. 10.- los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y siempre que sea posible, la opción del regreso.

2)      Art. 15.2.- Los Estados adoptaran medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados para combatir los perjuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad.

3)     Art. 17.2.- Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomaran medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos.

4)     Art. 29.2.- Los Estados adoptaran medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras y territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento.

5)     Art. 30.2.- Los Estados celebraran consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

6)     Art. 32.- 1. Los Pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo a la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebraran consultas y cooperación de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados proveerán de mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por cualquiera de esas actividades nocivas de orden ambiental, económico, social cultural o espiritual.

Del análisis del Convenio 169 de la OIT así como de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, se puede mencionar que se ha desarrollado las características más relevantes que debe contener la consulta previa para que sea considerada legal. Estos casos no constituyen sin embargo, una lista cerrada de manera que de producirse alguna situación que pudiera vulnerar sus derechos fundamentales se podría exigir la realización de un proceso de consulta, así como de consentimiento. Sobre el particular, cabe mencionar la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con ocasión del caso Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua: “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tienen que adecuarse a las evolución de los tiempos y en particular a las condiciones de vida actual”.

Para interpretar el derecho a la consulta, se ha propuesto que se tome en cuenta varios instrumentos que forman parte del Derecho Internacional Público:

1)      La Convención de Viena sobre Tratados Internacionales.

2)      Las prácticas de los Estados que establecen estándares de aplicación.

3)     La declaración de las Naciones Unidas y el Proyecto de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

4)     La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[45].

A modo de conclusión sobre los instrumentos internacionales sobre los derechos de los Pueblos Indígenas ya comentados, la consulta debe ser previa, libre e informada. En el año 2008 el Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo (GNUD) sobre asuntos de los pueblos indígenas definió las características del consentimiento libre, previo e informado en el texto, “Elementos del consentimiento libre, previo e informado”[46].

Constitución Política del Estado:

La Constitución Política del Estado promulgada en 2009, en el preámbulo[47] manifiesta que:

“Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas (…) donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra (…) Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos[48]”.

El respeto al pluralismo, a la libre determinación y la construcción colectiva del Estado, son aspectos básicos, a tomar en cuenta, así como la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, replicado en el art. 2 de la Constitución:

Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

Del preámbulo constitucional y el Art. 2 de la Constitución, deben desprenderse derechos inherentes a las naciones y pueblos indígena originario campesino, como lo observamos anteriormente por el reconocimiento de su cualidad de sujetos colectivos de derecho. En ese sentido el Art. 30.15, define con claridad, el derecho a la consulta previa libre e informada, en la misma línea de entendimiento del Convenio 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, y se determina de la siguiente manera:

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

Jurisprudencia:

El alcance del derecho a la consulta previa, libre e informada, es desarrollado por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional:

SCP 2003/2010-R “Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, como que tiene –tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto el nivel central , como el las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas (…). Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: A) ANTES DE ADOPTAR LEYES O MEDIDAS QUE FUERAN A AFECTAR DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS INDÍGENAS (ART.6.1 CONVENIO 169, 19 DE LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, 30.15 CPE), b) antes de aprobar cualquier proyecto que afecten sus tierras o territorios u otros recursos, (art. 32.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas), c) Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habiten pueblos indígenas (art. 15.2 del Convenio 169, 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE), d) antes de utilizar las tierras o territorios de indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas)”.

El entendimiento del TCP, sobre el mecanismo idóneo para la protección del derecho a la consulta previa, libre e informada es la acción popular:

SCP 0300/ 2012: “Conforme a lo anotado, la consulta debe ser previa, es decir, antes de aprobar, cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios o recurso, (art. 32.2 de la de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas), pues de no ser previa efectivamente existe una afectación de los derechos de los pueblos indígenas, que en su caso podrá ser denunciada a través de las acciones de defensa previstas en la CPE, concretamente a través de la acción popular, pues conforme a la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1018/2011-R 22 de junio a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE. Se debe concluir que la acción popular protege además de derechos e interese colectivos derechos e intereses difusos, ambos contenidos bajo el NOMEN JURIS derechos colectivos, y en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que como su nombre indica es popular”.

De la interpretación sistemática del bloque de constitucionalidad[49], y la aplicación preferente de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos[50],  es decir, Convenio 169, Declaración de las Naciones Unidad sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, y la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, se determina de manera categórica, que:

LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS, TIENE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA, CUANDO SE PREVEAN MEDIDAS LEGISLATIVAS O ADMINISTRATIVAS QUE PODRÍAN AFECTARLOS DE MANERA DIRECTA. ESTA CONSULTA DEBE SER UNA OBLIGACIÓN PARA EL ESTADO BOLIVIANO,

En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2008), se determinó que el Estado tiene la obligación de consultar al pueblo Saramaka, de buena fe y de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, cuando se trate de decisiones administrativas o legislativas que afecten o se refieran a:

a)     Los límites territoriales.

b)     El reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva.

c)      La adopción de medidas que reconozcan el derecho de consulta.

d)     El reconocimiento de titularidad de derechos colectivos sobre los territorios.

e)     La restricción de derechos de propiedad respecto de planes de desarrollo o inversión.

f)       Los resultados de estudios de impacto ambiental o social.

Dicha sentencia, establece con claridad que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podría afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramaka, sino también de obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones.

En este sentido, la sentencia de la Corte Interamericana en mención permite configurar el derecho de las comunidades al consentimiento previo, libre e informado “y no solamente a la consulta”, antes de la adopción de medidas estatales que puedan causar impactos a gran escala. Estos impactos están relacionados con los megaproyectos desarrollados tanto por el Estado como por empresas privadas, que afectan a gran escala y directamente los territorios de las comunidades y por ende a los colectivos humanos que viven en las áreas de influencia de esos proyectos.

El relator especial de Naciones Unidas sobre la situación de los pueblos indígenas, James Anaya, se refirió a la importancia de lograr el consentimiento previo, libre e informado en los tres casos establecidos tanto en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en lo que respecta a las medidas que causen grandes impactos en los territorios de los pueblos señalo:

“Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción solida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas”[51].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su más reciente sentencia en un caso ecuatoriano el 27 de junio de 2012 declaro, por unanimidad, que el Estado del Ecuador es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del pueblo indígena kichwa Sarayaku, por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración petrolera en su territorio, desde finales de la década de los años 90, sin haberle consultado previamente.

Esta sentencia constituye un precedente jurisprudencial importante en materia de derechos colectivos y, en especial, el de consulta previa, libre e informada, pues es un instrumento vinculante para el Estado ecuatoriano, por ser signatario de la Corte. Además, la sentencia constituye per se una forma de reparación, ya que el Tribunal dispuso diversas medidas de restitución, satisfacción, garantías de no repetición, compensaciones e indemnizaciones a favor de los demandantes[52].

Por lo tanto el Estado debe consultar mediante procedimientos apropiados (principio de buena fe) y a través de las instituciones representativas de los interesados (principio de representatividad), cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

La particularidad del estándar de consulta es que si bien no otorga derecho a veto, debe efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

La finalidad de la consulta es visibilizar impactos en un marco de interculturalidad para proteger derechos. Asimismo debe orientarse a la obtención del consentimiento de los pueblos afectados respecto de la medida propuesta. De ahí que esta obligación estatal de consulta previa se extienda a la autorización administrativa que los estados suelen requerir para visar un proyecto de inversión, en aquellos casos en que la misma pueda alterar el hábitat de una comunidad indígena.

En consecuencia, el Órgano Ejecutivo al proyectar y promulgar los Decretos Supremos; 2195, 2298, 2366 y 2368. Sin la consulta de los pueblos indígenas, pues son actos susceptibles de afectarnos directamente,  pues regulan aspectos como:

1. La compensación por impactos ambientales ocasionados por actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos en territorio de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos.
2. La reglamentación de la consulta y participación para actividades hidrocarburiferas.
3. Establecer medidas de aprovechamiento hidrocaurburifero en áreas protegidas y;
4. Establecer mecanismos para la construcción y administración de ductos.

SE ENCUENTRA VULNERANDO NUESTRO DERECHO A LA CONSULTA  PREVIA, LIBRE E INFORMADA.

 VII.II. Vulneración del derecho al reconocimiento como pueblo indígena y sus sistemas normativos:

La historia del reconocimiento a la propia jurisdicción indígena, por parte de los diferentes sistemas jurídicos estatales, se remonta hasta los años 60 del siglo pasado.

En un primer momento del debate nivel internacional se centró en el afianzamiento de una serie de derechos individuales y no colectivos. Este hecho, que puede parecer muy obvio o natural, desde la perspectiva liberal, no lo es para la lógica de los Pueblos Indígenas, pues el concepto de comunidad, más allá de una simple exclamación es el modo de vivencia en comunidad y es elemento central de su cosmovisión.  

Convenio 169 de la OIT:

Por este motivo, una de las puntas de lanza de este proceso reivindicativo fue la del reconocimiento de los diferentes sujetos de derecho colectivo, primero las minorías y, finalmente, los pueblos indígenas. El paso decisivo lo dio la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al aprobar, el 7 de junio de 1989, el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que en su primer artículo define que:

Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

3. La utilización del término en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

La definición de los sujetos de derecho del Convenio 169 es bastante clara y explícita: los pueblos indígenas y tribales de países independientes, con lo que, finalmente, se reconoció que la población de un Estado no sólo está integrada por individuos, sino que también pueden existir en ella pueblos. En el apartado tercero del artículo mencionado, no obstante, se establece una diferenciación entre Estado y pueblo, identificando al primero como soberano y como única persona jurídica de derecho internacional, que se obliga a respetar y cumplir los derechos colectivos de los pueblos indígenas que existan dentro de su territorio[53].

El Convenio 169 de la OIT, también define que es importante el respeto de los Estados, a la costumbre, y el derecho consuetudinario, así como las instituciones propias de los pueblos indígenas:

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Los Estados que forman parte y han ratificado el Convenio 169, cual es el caso de Bolivia, se comprometen a respetar el derecho de los pueblos Indígenas de mantener sus instituciones y sistemas jurídicos[54], que la legislación del Estado reconozca entre sus límites de acción el respeto fundamental a este derecho.

Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los Pueblos Indígenas:

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de septiembre de 2007, establece un conjunto de derechos como prerrogativas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo.

La facultad de mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticas, económicas, sociales y sus sistemas jurídicos propios, está contenido en los artículos 5, 20.1 Y 34, como de desarrolla a continuación:

Articulo 5

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Articulo 20.1

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticas, económicas y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo.

Articulo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

De la interpretación de ambos instrumentos jurídicos internacionales, se define que el Derecho al reconocimiento como Pueblo Indígena y sus sistemas normativos.

Constitución Política del Estado:

Desde el preámbulo constitucional, el constituyente ha defino que vivimos en:

Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos.

Se reconoce el sentido plural de la composición de los habitantes del Estado, por lo Mismo el Estado Plurinacional de Bolivia se funda en la Descolonización, Pluralismo e Interculturalidad. Así se entiende de la interpretación del Art. Primero de la norma fundamental del Estado:

Artículo 1.

Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.

Del mismo modo el Art. 2 reconoce la importancia de que las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, de garantizar su libre determinación, autonomía y autogobierno, reconociendo sus instituciones[55].

Ya en la parte que describe los Derechos específicos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino, se detalla que:

Artículo 30.

I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

 Queda claro que el Derecho de los Pueblos Indígenas al reconocimiento de sus sistemas jurídicos, se encuentra constitucionalizado, y forma parte también del bloque de constitucionalidad.

Jurisprudencia:

El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia como máximo intérprete de la Constitución, en referencia a los sistemas jurídicos de las Naciones y pueblos Indígena Originario Campesinos ha definido que:

DCP – 0037/2012: “…De los instrumentos internacionales precedentes se desprende el reconocimiento:

i)    De la calidad de sujeto colectivo de derechos a los pueblos indígenas, entre ellos de identidad propia y diferenciada, ii) De dos contenidos esenciales del pluralismo jurídico: a) El reconocimiento del sistema de normas o derecho indígena, es decir, la potestad normativa y reguladora que tienen los pueblos indígenas; y, b) La potestad de ejercer funciones jurisdiccionales o resolver sus conflictos a través de sus autoridades, procedimientos propios y en aplicación de sus normas; c) El derecho de los pueblos indígenas a la jurisdicción indígena y el deber de respeto y garantía a su ejercicio por parte de los Estados, lo que permite comprender que cuando las autoridades indígenas ejercen funciones jurisdiccionales los tribunales ordinarios no pueden intervenir y deben inhibirse de cualquier acto que implique intromisión en su ejercicio; d) Los límites del ejercicio de la jurisdicción indígena derivan de los derechos fundamentales y los derechos humanos reconocidos internacionalmente, bajo cuya delimitación la facultad de los pueblos indígenas (en el caso nuestro de los pueblos indígena originario campesinos) de resolver sus conflictos y sancionarlos conforme a sus métodos tradicionales resultan válidos en la medida que sean compatibles con los derechos fundamentales reconocidos por el orden interno y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto implica que NO EXISTE MÁS LÍMITE PARA SU EJERCICIO QUE EL DERIVADO DE LOS DERECHOS HUMANOS, límite que impulsa, bajo el reconocimiento de la diversidad cultural, realizar una interpretación intercultural de los derechos humanos”.

En la misma línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que: Cada Estado debe asegurar que los miembros de los pueblos indígenas y tribales gocen efectivamente de todos los derechos humanos, en pie de igualdad con el resto de la población[56]. El artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que el Estado está obligado a respetar y garantizar” a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”[57]. El incumplimiento de esa obligación por la acción u omisión de cualquier autoridad pública puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado[58].

Claro está que la CIDH, protege los derechos individuales pero también colectivos, y recomienda a los Estados, respetar al momento de aplicar la jurisdicción interna, la diferenciación o la pluralidad que existe en relación a los Pueblos Indígenas:

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 163. Además de adoptar medidas especiales para garantizar el ejercicio de los derechos humanos por los pueblos indígenas y tribales y sus miembros, los Estados deben asegurarse de interpretar y cumplir sus obligaciones internacionales con la debida consideración por la especificidad sociocultural de estas poblaciones. Los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos obligan a los Estados a garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción, incluidos los miembros de comunidades indígenas; “sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural[59]”. 

En consecuencia, el Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, al no tomarlos en cuenta para la regulación de las compensaciones por impactos ambientales a consecuencia de actividades, obras y proyectos hidrocaurburiferos, la reglamentación de la consulta previa libre e informada, la construcción y administración de ductos, así como el aprovechamiento de áreas protegidas en relación a recursos hidrocarburiferos, atenta nuestro DERECHO A SER RECONOCIDOS COMO PUEBLO INDÍGENA Y APLICAR NUESTROS SISTEMAS NORMATIVOS, AL MOMENTO DE EXCLUIRNOS DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA NORMATIVA QUE VA A REGULAR NUESTRA RELACIÓN DIRECTA CON EL MEDIO AMBIENTE, LA TIERRA Y TERRITORIO Y  NUESTRA LIBRE DETERMINACIÓN.

VII.III. Vulneración del derecho a la libre determinación y autonomía:

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas:

La libre determinación de los pueblos, en esta lógica sólo es aplicable a países colonizados por potencias europeas y no dentro de los nuevos estados descolonizados. La Declaración ha precisado que el derecho de los pueblos indígenas a su libre determinación, implica el respeto de su identidad cultural y su deseo a futuro de la construcción unitaria de su nación:

Artículo 3.

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

El desarrollo de este precepto normativo se lo encuentra en los arts. 31 al 33, de la siguiente manera:

Artículo 31.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.

2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

Artículo 32.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

Artículo 33.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.

Se constituye en un derecho desde la óptica internacional, pues la libre determinación es la base fundamentadita de la pluralidad y el respeto de la misma.

Constitución Política del Estado:

Nuevamente el preámbulo constitucional inicia nuestro análisis de la libre determinación, pues en él se explica con claridad, que la libre determinación no es una concesión como derecho, sino una conquista de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos.

Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos.

La libre determinación[60] entonces debe ser garantizada por el Estado, en concordancia con la norma suprema, la libre determinación de los pueblos siendo un carácter básico para construir el Estado Plurinacional.

La Constitución determina en el catálogo de derechos de las Naciones y pueblos Indígena Originario Campesinos, el derecho a la libre determinación:

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

4. A la libre determinación y territorialidad[61].

Jurisprudencia:

Sobre la Libre Determinación el Tribunal Constitucional Plurinacional ha definido criterios interpretativos en la siguiente Declaración Constitucional:

DCP – 006/2013: “…Bajo este marco normativo, y en aplicación de una interpretación sistémica de los instrumentos internacionales antes señalados, emerge para las naciones y pueblos indígena originario campesinos, un derecho esencial: El derecho a la libre determinación, el cual, para el Estado Plurinacional de Bolivia, se configura además como un principio rector del modelo de Estado y del régimen constitucional y como un valor plural supremo” (…) “De acuerdo a lo señalado, se establece que el contenido irradiador de este derecho, principio y valor, asegura en el Estado Plurinacional de Bolivia para las naciones y pueblos indígena originario campesinos los siguientes aspectos: a) La determinación libre de su condición política; b) La libre determinación de su visión de desarrollo económico, social y cultural; c) El derecho a su autonomía; d) El derecho colectivo al autogobierno;

e) El derecho a su cultura, identidad e integridad cultural; y f) El derecho colectivo al reconocimiento de sus instituciones, entre otros. Con lo precedentemente referido, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, a la luz del derecho a la libre determinación y en el marco de los derechos colectivos anotados precedentemente, de acuerdo a sus valores, prácticas e instituciones, pueden asumir decisiones, destinadas a un libre ejercicio de su condición política o a la manifestación de su libre determinación en relación a su visión de desarrollo económico, social y cultural” (…) “las decisiones que puedan ser asumidas por las naciones y pueblos indígena originario campesinos encuentran fundamento en el derecho a su autonomía, el cual, de acuerdo a su cosmovisión y valores propios, garantiza que estos colectivos, determinen su proyecto colectivo de vida, su forma de organización política, social, institucional, económica y sus formas propias de gestión comunal, aspectos que además encuentran sustento en los elementos fundantes del Estado Plurinacional de Bolivia; es decir, en la plurinacionalidad, el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización”.

De lo planteado, y a modo de conclusión y resumen, el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos Indígenas, también se configura en el constitucionalismo boliviano como un Principio y un Valor, tal cual lo ha interpretado el TCP.

En este orden de cosas, EL ÓRGANO EJECUTIVO, AL NO HABER REALIZADOS LA CONSULTA PREVIA AL MOMENTO DE PROYECTAR LOS DECRETOS QUE HOY SON OBJETO DE OBSERVACIÓN POR VULNERAR LOS DERECHOS LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENAS ORIGINARIO CAMPESINOS, HA DESCONOCIDO EL DERECHO DE LOS MISMOS A LA LIBRE DETERMINACION, PUES AL REGULAR ACTIVIDADES HIDROCARBURIFERAS EN TERRITORIO INDÍGENA, DESCONOCE LA VOLUNTAD POR ENDE LA LIBRE DETERMINACIÓN DE  LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS. 

VII.IV. Vulneración del derecho a la tierra y el territorio:

Convenio 169 de la OIT:

En la parte considerativa del Convenio se anota que:

El Convenio reconoce la relación especial que tienen los indígenas con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación.

Se privilegia la relación estrecha de la tierra y territorio con los Pueblos Indígenas, o para decirlo mejor de estos con la Tierra y Territorio. El Convenio define que es un derecho:

Artículo 13.

Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14.

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Constitución Política del Estado:

La Constitución Política del Estado de 2009, en el preámbulo constitucional determina que la lucha de las naciones y pueblos indígena originario campesino desde siempre tiene la finalidad del respeto de la tierra y el territorio:

El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.

De la existencia precolonial, y el respeto a la vivencia de los pueblos incluso antes de la demarcación territorial, nace la necesidad del respeto de la tierra y territorio, se encuentra constitucionalizado, como un derecho:

Artículo 30.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

4. A la libre determinación y territorialidad[62].

Debemos entender que territorialidad, es un término estrechamente ligado al territorio y territorio es: “La ocupación concreta del espacio, implícitamente tomando en cuenta la transformación del espacio “natural” en un espacio “ocupado” y por ello transformado por las estructuras sociales y culturales”[63].

AL REGLAMENTAR EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES EN ÁREAS PROTEGIDAS QUE A LA VEZ SON TERRITORIO INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO, COMPENSACIÓN POR ACTIVIDADES, OBRAS Y PROYECTOS HIDROCARBURIFEROS EN TERRITORIO INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO, LA DECLARATORIA DE INTERÉS NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE DUCTOS Y LA REGLAMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA, SON COORDINACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, EL ESTADO POR MEDIO DEL ÓRGANO EJECUTIVO ESTÁ VULNERANDO EL DERECHO AL TERRITORIO Y LA TERRITORIALIDAD.

VII.V. . Vulneración al derecho a la conservación, reconstitución y protección de su medio ambiente total:

Convenio 169:

El derecho a la conservación, reconstitución y protección de su medio ambiente, nace de la necesidad del respeto al vínculo Pueblos Indígenas – Medio ambiente[64],  en Convenio 169 reconoce la necesidad de que los gobiernos velen por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos.

El derecho a la conservación de su medio ambiente nace en el artículo 15 del Convenio, sin que signifique una interpretación final, pues como vimos, el derecho a la conservación del medio ambiente de los Pueblos Indignas también es un compromiso de los gobiernos:

Artículo 15.

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

El derecho a la conservación y reconstitución del medio ambiente de los Pueblos Indígenas tiene como finalidad, la conservación también de la identidad cultural y la vivencia directa de estos con la Madre Tierra.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas:

El derecho a la conservación de su identidad, está ligado al derecho a la conservación de sus medicinas tradicionales[65], lo que tiene mucho que ver con su medio ambiente, mantener las prácticas de salud, así como la conservación de su habitad, por lo mismo conservar su medio ambiente es también por conexitud conservar su identidad, su cultura y su relacionamiento intimo con el medio ambiente.  

Más allá de la conexitud de derechos, la Declaración habla de manera específica sobre este derecho en el siguiente artículo:

Artículo 29.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación alguna.

En este entendido, el derecho a la conservación y protección de su medio ambiente, debe ser una obligación a ser cumplida por el Estado, de manera directa y respetando el Derecho a la Consulta previa, que tiene por finalidad, en primera instancia, el consentimiento y de trasfondo el de conocer, cual el grado de afectación que pueden sufrir los pueblos en relación a su medio ambiente por impactos que actividades, obras o proyecto hidrocarburiferos puedan tener lugar en sus territorios.

Durante la Cumbre de la Tierra, pueblos indígenas y organizaciones no gubernamentales se congregaron en Karioca, Brasil, para compartir sus preocupaciones en relación con el medio ambiente. La Declaración de Karioca y la Carta de la Tierra de los pueblos indígenas aprobadas en esta asamblea son una exposición de los valores de los pueblos indígenas del mundo y el reconocimiento de su relación singular con la Tierra. Las voces unidas de los pueblos indígenas contribuyeron a determinar los resultados de la Cumbre de la Tierra. Otro resultado importante de la Cumbre de la Tierra fue la aprobación el Convenio sobre la diversidad biológica. En el Convenio se reconoce la estrecha dependencia de muchas comunidades indígenas respecto de los recursos biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas para la conservación de la diversidad biológica, lo que comprende la diversidad de las especies[66].

Está claro que la normativa internacional, tiene un desarrollo explícito sobre la relación Medio ambiente – Pueblos Indígenas, y en particular sobre la conservación del mismo por sobre proyectos de desarrollo.

Constitución Política del Estado:

Como fin primordial del Estado[67], la conservación del medio ambiente, también es una finalidad  y un derecho de Las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, por lo mismo, al ser un fin y un derecho, el Estado debe precautelar que el medio ambiente, en estrecha relación con los Pueblos Indígenas, sea más que una finalidad, una obligación.

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas.

El Derecho al Medio ambiente puede y debe ser tutelado por un procedimiento constitucional, el idóneo es la “acción Popular, por mismo, al momento de plantear la presente acción se ha tomado muy en cuenta aquello, descrito en el art. 135 y 136, que sustenta el Estado Plurinacional bajo los principios ético-morales y fundamentalmente el Vivir Bien, como lo explica Attard Bellido:

“Conforme a ello, el Vivir Bien está concebido como principio, pero también como fundamento último de los valores; lo que supone, entonces que la parte axiológica y principista de la Constitución Política del Estado está orientada, dentro de la pluralidad que caracteriza al Estado, a la consecución del buen vivir que implica un cambio de paradigma en todos los ámbitos: El buen vivir conmina a repensar el modelo civilizatorio actual fundado en el modelo industrialista y depredador de la naturaleza, sin que ello signifique frenar las actividades económicas, sino aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente, conforme lo determina el art. 342 de la CPE”[68].

Jurisprudencia:

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en la intrepretacvion constitucional, ha definido que:

SCP – 0572/2014 de 10 de marzo: “El art. 19.I de la CPE, señala que toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que dignifiquen la vida familiar y comunitaria. El hábitat hace referencia al conjunto de condiciones ambientales y materiales que permiten la satisfacción de necesidades vitales y la supervivencia de una especie. Tratándose de los seres humanos, la definición de hábitat tiene que considerar, además, factores económicos, sociales y culturales que faciliten o limiten el acceso a los bienes y servicios de una sociedad”.

La relación estrecha de Pueblos Indígenas – Medio ambiente, es importante para entender este enunciado, si bien el habitad permite el desarrollo y cubrir las necesidades de las personas, el medio ambiente es vinculo fundamental de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino, para su subsistencia, es un derecho colectivo que debe ser garantizado primero por el Estado y luego por los particulares.

EL ESTADO, POR MEDIO DEL ÓRGANO EJECUTIVO, AL PROYECTAR Y PROMULGAR LOS DECRETOS EN CUESTIÓN, HA VULNERADO ESTE DERECHO, PUES LOS MISMOS PRETENDEN NORMAR, LAS COMPENSACIONES POR IMPACTOS AMBIENTALES, LA CONSTRUCCIÓN DE DUCTOS SIN TENER EN CUENTA LOS IMPACTOS AMBIENTAS, LA REGLAMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA, SIN ACUERDO O CONSENTIMIENTO PREVIO CON LOS PRINCIPALES ACTORES DE LA CONSULTA Y FUNDAMENTALMENTE AL DEFINIR EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS HIDORCARBURIFEROS, EN ÁREAS PROTEGIDAS.

VII.VII. Vulneración al derecho a que sus instituciones sean parte de la estructura general del estado y a la participación en los órganos e instituciones del estado:  

Convenio 169 de la OIT:

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas:

Siendo considerado un derecho, la participación de los Pueblos Indígenas en la estructura del Estado, constituye, la base del respeto de la pluralidad.

Artículo 5.

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

En este entendido, el derecho a participar de la estructura del estado, se encuentra peleanamente fundamentado, más aun en nuestro país constituyéndose en un Estado Plurinacional.

Constitución Política del Estado:

La partición de las Naciones y Pueblos Indígenas, en la estructura del Estado, como bien se explicó, resulta de importancia, pues el desconocimiento de las realidades Plurinacionales en el tiempo pasado, ha generado conflictos de identidad cultural, donde el Estado – Nación ha pretendido crear un Estado Monocultural. El pluralismo remarcado en la descolonización y la interculturalidad, ha permitido que las instituciones, la cosmovisión y cosmogonía de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino se plasme en la nueva Constitución Política del Estado. De ahí que resulta coherente que se tome en cuenta a los mismos, en la nueva estructura del Estado:

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado.

EL ESTADO POR MEDIO DEL ÓRGANO EJECUTIVO AL PROYECTAR Y PROMULGAR LOS DECRETOS EN CUESTIÓN HA VULNERADO ESTE DERECHO, PUES NO SE HA CONSULTADOS A LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO SOBRE LOS MISMOS, Y NO SE HA TOMADO EN CUENTA SU OPINIÓN EN RELACIÓN A ESTOS. POR LO MISMO AL VULNERAR ESTE DERECHO EL ESTADO, HA VULNERADO UN DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS COLECTIVIDADES, PERO TAMBIÉN HA DESCONOCIDO LA FINALIDAD DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES:

En concordancia con el Art. 13 de la Constitución[69], el Estado tiene el deber de proteger, promocionar, precautelar y respetar los Derechos Humanos, en este ámbito los Derechos e Intereses Colectivos, deben ser observados y respetados por el Estado, por lo mismo el constituyente ha adoptado mecanismos procesales para el cumplimiento de este enunciado.

Las acciones de Defesa Constitucional en su naturaleza de proceso sumario y directo, son los mecanismos idóneos para el cumplimento del artículo constitucional referido.

No sería prudente la resolución de conflictos que involucran los Derechos Humanos, sin un modo eficaz de hacer cumplir las resoluciones de orden constitucional, y evitar así la consumación de la vulneración o la continuidad de la misma sin un instrumento que pueda evitarlo.

“Las medidas cautelares en materia  constitucional es muy importante, porque adoptara se apliquen por el juez, Jueza o Tribunal de garantías y se ordene a la autoridad demandada o persona individual o colectiva, podría evitar daños irreparables, ya que tiene por finalidad de evitar la consumación inminente de la restricción, supresión o amenaza de restricción de derechos es interese colectivos y difusos”[70].

En este sentido y apoyados por el Art. 34[71] del Código Procesal Constitucional, Ley N° 254, es que solicitamos a su digno Tribunal, que mediante resolución pueda aplicar la medida cautelar, de: LA INAPLICACIÓN DE LOS DECRETOS SUPREMOS; 2195, 2298, 2366 y 2368, con el fin de que los mismos dejen de vulneren los derechos descritos con anterioridad, pues el cumplimiento de los decretos enunciados, podrían ocasionar daños irreparables, vulnerando de manera directa los derechos e intereses colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Medida cautelar que solicitamos mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie sobre su constitucionalidad o no de los decretos en cuestión. Dicho pronunciamiento mediante el test de constitucionalidad, se lo viabilizara mediante Acción de Inconstitucionalidad Abstracta que pretendemos iniciar de manera paralela.

IX. PETIRORIO:

Por lo expuesto, y en concordancia con la Constitución Política del Estado, arts. 135 y 136, así como el Código Procesal Constitucional, Ley N° 254 en sus arts. 70 y 71, se solicita a su digno Tribunal de Garantías, que mediante la argumentación aportada, las pruebas y relación de hechos, así como la demostración concreta de la vulneración de los derechos A(l):

a)     La consulta previa, libre e informada.

b)     Reconocimiento como pueblo indígena y sus sistemas normativos.

c)      La  libre determinación y autonomía.

d)     La  tierra y el territorio.

e)     La  conservación, reconstitución y protección de su medio ambiente total.

f)       Que sus instituciones sean parte de la estructura general del estado y a la participación en los órganos e instituciones del estado.

Se otorgue la TUTELA, de los derechos mencionados, ordenando a los accionados, cumplir con la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad, y conducir su accionar en el marco del respeto de los Derechos Colectivos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino.

Del mismo modo se solicita que al declarar la TUTELA  de los derechos enlistados, se remita la resolución a instancias de ejecución de los Decretos, Ministerio de Hidrocarburos y Gerencia General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, a la brevedad posible.

OTROSÍ 1.-  Se adjunta a la presente Acción Popular, las pruebas bajo la siguiente relación:

1.       Decreto Supremo N° 2195 de 26 de noviembre de 2014.

2.       Decreto Supremo N° 2298 de 18 de marzo de 2015.

3.      Decreto Supremo N° 2366 de 20 de mayo de 2015.

4.      Decreto Supremo N°  2368 de 20 de mayo de 2015[72].

OTROSÍ 2.- Para la acreditación de la representación de la Nación Guaraní de los accionantes, se acompaña; acta protocolizada de la restructuración  del Directorio de la APG (Asamblea del Pueblo Guaraní) Nacional, y acta protocolizada de la Asamblea Departamental Guaraní, la elección y posesión de su Presidente del Consejo de Capitanes Guaraní de Santa Cruz.  

OTROSÍ 3.- En concordancia con el Art. 3 núm. 5[73]. Y los Principios procesales, Pro Homine, y Pro Actione, habida cuenta que los accionantes no cuentan con una residencia habitual en la ciudad de La Paz, se solicita conocer de providencia, citaciones o notificaciones en secretaria de su digno despacho, o a los correos electrónicos:

ABOGADO ACCIONANTE:   lamadrid.thenier@gmail.com

Presidente APG (Asamblea del Pueblo Guaraní):  nacionguarani@yahoo.com

La Paz 25 de septiembre de 2015

ABOGADO

RONALD GOMEZ CASANOVA ACCIONANTE

DOMINGO JULIAN TORRICO ACCIONANTE

En defensa de nuestros principios ético-morales: ÑANDERECO, TEKO KAVI e IVI MARAEI, Nación Guaraní.

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[1] SC-1018/2011-R de 22 de junio de 2011: “La legitimación activa ha sido entendida,  de manera general, como la capacidad procesal que reconoce el Estado a la persona, natural o jurídica, para activar las acciones o recursos constitucionales (SC 1732/2003-R de 28 de noviembre). La legitimación, tiene variaciones dependiendo del tipo de acción o recurso constitucional. (..) la acción popular puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato”.

[2] SCP-0276/2012-R de 4 de junio de 2011: “En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 135 de la CPE, que establece que la acción popular procede contra todo acto u omisión de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen o amenacen violar los derechos e interese colectivos protegidos por dicha acción.

De ello podemos establecer, que no existen personas exentas, por cuanto la acción popular puede ser presentada tanto contra los particulares como contra los servidores públicos que vulneraron, o amenazaron derechos colectivos”.

[3] Tiene por objeto reglamentar adecuadamente la ejecución y cumplimiento de las leyes y son promulgados por el Órgano Ejecutivo, en ejercicio de la facultad que le confiere la atribución 8va. Del art. 172 de la CPE.

[4] Bolivia CPE de 2009.- Artículo 12. I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.

[5] Ley Nª 254 Código Procesal Constitucional.- Artículo 68°.- (Objeto) La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados.

[6] Canedo Chávez R. Acciones constitucionales de defensa Sucre: El Original - San José; 2015, p. 152.

[7] SCP- 1389/2014. “Sin embargo, dicho entendimiento fue modulado por el Tribunal Constitucional, para aquellos casos en los que los entes colegiados que emitieron las Resoluciones impugnadas, son compuestos por un numeroso grupo de personas. En ese orden, la SC 0447/2010-R de 28 de junio, señaló que: “…cuando se trata de actos u omisiones indebidas que emanen de otros entes colegiados con número de miembros numeroso, por mencionar algunos, asambleas de sociedades cooperativas, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sindicatos, asociaciones, etc., en cuyo caso la demanda deberá plantearse en contra de su representante legal o del directorio en su caso”. Modulación que responde a la imperiosa necesidad de efectivizar la justicia de la manera más pronta y eficaz, principalmente con la finalidad de evitar obstáculos procesales que signifiquen una demora en la tramitación de una acción tutelar que precisamente tiene la característica de sumariedad y de fácil y pronta ejecución; dado que en muchos casos esta obligación se convierte en un impedimento material y retrasa o impide la reparación de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales lesionados”

[8] Bolivia CPE de 2009.-  Artículo 165. I. El Órgano Ejecutivo está compuesto por la Presidenta o el Presidente del Estado, la Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros de Estado.

II. Las determinaciones adoptadas en Consejo de Ministros son de responsabilidad solidaria.

Bolivia CPE de 2009.-  Artículo 172. Son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado, además de las que establece esta Constitución y la ley:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes.

3. Proponer y dirigir las políticas de gobierno y de Estado.

4. Dirigir la administración pública y coordinar la acción de los Ministros de Estado.

[9] Instaurada en el Derecho Romano con rasgos profusos, denominado “Actio Popularis” cuyo objetivo en síntesis era la protección de los derechos con los que contaba cada comunidad, sin embargo también se encuentra en el Derecho Anglosajón en la denominada “Acciones de Clase” (…) terminología usada en Norte América, actos que eran utilizados de manera individual o muchas veces conjunta para proteger los intereses individuales y colectivos de sectores delimitados por su contorno territorial, desde esta misma perspectiva se encuentra como “Interest Públic actión”, denominación por el cual se tutelan derechos colectivos por equidad. Ver: Canedo Chávez R. Acciones constitucionales de defensa Sucre: El Original - San José; 2015, p. 583.

[10] RIVERA SJA. Jurisdicción Constitucional. tercera ed. Cochabamba: Kipus; 2011, p. 487.

[11] Ibid p. 487

[12] SCP- 0050/2014,  de 03 de enero: “El art. 135 de la CPE, instituyó la acción popular  como una de las acciones de defensa, estableciendo que “…procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta constitución…”.

La jurisprudencia constitucional, precisamente refiriendo a la naturaleza jurídica de esta acción a través de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, ha establecido que: “Cabe resaltar que esta acción está prevista en nuestra Ley Fundamental como una acción de defensa, entendiéndola como el derecho que tiene toda persona -individual o colectiva- de solicitar la protección de sus derechos e intereses colectivos -o difusos-; de ahí que también se configure como una garantía prevista por la Ley Superior, con una triple finalidad: 1) Preventiva, evitando que una amenaza lesione los derechos e intereses bajo su protección; 2) Suspensiva, por cuanto tiene como efecto hacer cesar el acto lesivo a los derechos e intereses tutelado en la acción; y, 3) Restitutoria, por cuanto se restituye el goce de los derechos colectivos afectados su estado anterior”.

[13] Ibid p. 490 - 491

[14] SCP- 0050/2012-R,  de 04 de julio: “… los fines y funciones del Estado está el preservar como patrimonio histórico y humano, la diversidad plurinacional, así como, en cuanto a los derechos de los pueblos y naciones indígena originario, garantizar el uso práctica de la medicina tradicional, debiendo proteger dicho conocimiento como patrimonio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos que comprende también las cosmovisiones, los mitos, la historia oral, las danzas, las prácticas culturales, los conocimientos y las tecnologías tradicionales, como parte de la expresión e identidad del Estado”.

[15]Bolivia CPE de 2009: Artículo 135. La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.

[16] En el sistema constitucional boliviano el derecho a la autodeterminación está consagrado, a favor de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el artículo 30 de la Constitución, sobre la base de lo previsto en el artículo 2 de la misma Ley Fundamental, así como las normas previstas por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, de los cuales es signatario el Estado Plurinacional de Bolivia. Ver: RIVERA SJA. Jurisdicción Constitucional. tercera ed. Cochabamba: Kipus; 2011, p. 506.

[17] En el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado boliviano en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y reparando una injusticia histórica de la exclusión y marginación de las naciones y pueblos indígenas originarios, el Constituyente ha introducido en el Capítulo Cuarto, Titulo II, Parte Primera de la Constitución, normas que consagran los derechos colectivos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos. Ver: RIVERA SJA. Jurisdicción Constitucional. tercera ed. Cochabamba: Kipus; 2011, p. 508.

[18] Ibid p. 499 – 508.

[19] SCP- 0176/2012-R,  de 14 de mayo: “De la interpretación teleológica, gramatical (art. 196.II de la CPE) y sistemática (art. 6.II de la LTCP), que facultan a este Tribunal, de las normas referidas, puede extraerse que la acción popular otorga protección a lo siguiente:

a) Los derechos e intereses colectivos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública y el medio ambiente referidos expresamente por los arts. 135 de la CPE y 94 de la LTCP.

En este sentido, el concepto de derecho colectivo latu sensu incorpora e implica a los derechos colectivos propiamente tales y a los derechos difusos, así la SC 1018/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris 'Derechos Colectivos'…”.

En el marco del mismo fallo esta diferenciación llega a adquirir una gran importancia en cuanto a la legitimación activa, así se sostuvo que: “…la acción popular puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato…”.

En ese sentido, se puede colegir que los derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento no se tutelan a través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado se protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la sentencia determinará diferentes grados de afectación y de reparación económica” .

b) Otros derechos de similar naturaleza; es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular.

c) Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente referidos por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta contenida en la misma norma constitucional en virtud al principio de interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la CPE, que instrumentalicen o hagan efectivos a los mismos.

Dicho razonamiento encuentra mayor sentido si se considera el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, que no se constituyen en estancos separados los unos de otros sino necesarios en su globalidad para alcanzar un bienestar común y el vivir bien, esto implica que la restricción al núcleo esencial de un derecho pueda afectar negativamente a los demás.

Ello mismo provoca reconocer el fenómeno de la conexidad, así si bien el legislador constituyente, diferenció la acción de amparo constitucional para la tutela de derechos subjetivos y la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos, es posible que una misma causa, afecte tanto a derechos subjetivos como a derechos colectivos; de forma que, la tutela del derecho subjetivo mediante el amparo constitucional eventualmente e indirectamente puede alcanzar a la tutela del derecho colectivo y la tutela que otorga la acción popular puede incluir a derechos subjetivos.

[20] KYMLICKA W. La tensión entre los derechos colectivos y los derechos individuales. 2009. In: Los Derechos Colectivos. Quito: VyM Graficas.

[21] Ibid, p. 5.

[22] Ibid, p. 8.

[23] Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos Sociales y Culturales.

[24] Los derechos colectivos se distinguen de otros derechos de tercera generación porque es relativamente posible determinar quiénes concretamente pueden reclamarlos o son afectados por su violación. De esta suerte, los derechos de tercera generación al desarrollo o a la paz los tenemos todos los miembros de la sociedad, son derechos difusos en cuanto su violación nos afecta a todos pero no es posible determinar específicamente a quienes. En contraste, los derechos colectivos tienden a referirse a grupos más específicos.

Los derechos colectivos de los pueblos indígenas son propios de quienes los integran. Los derechos colectivos de los consumidores y a un medio ambiente sano pueden ser difusos, pero en cuanto sea determinable quienes son los afectados por una determinada violación de los mismos se ajustan mejor al concepto de derechos colectivos. Por supuesto esta determinación del grupo concreto afectado no siempre es fácil o posible. Ver: GRIJALVA A. ¿Qué son los Derecho Colectivos? 2009. In: Los Derechos Colectivos. Quito: VyM Gráficas, p. 16.

[25] OVALLE FAVELA J. Acciones populares y acciones de defensa de los intereses colectivos. Boletin mexicano de derecho comparado. 2003, p. 587.

[26] Fernandez Gutierrez EW. Derecho Civil I. segunda ed. Cochabamba Serrano; 1999, p. 33.

[27] Resolución del Poder Ejecutivo que va firmada por el rey en las monarquías constitucionales, o por el presidente en las repúblicas, con el referendo de un ministro, generalmente el del mismo ramo a que la resolución se refiere, requisito sin el cual carece de validez. Los decretos han de ser dictados dentro de las facultades reglamentarias que incumben al Poder Ejecutivo para el cumplimiento de las leyes, y sin que en modo alguno puedan modificar el contenido de estas. Constituyen el medio de desarrollar la función administrativa que le compete. Por eso Couture lo define como resolución del Poder Ejecutivo nacional o departamental, de carácter general o particular, expedida en el ejercicio de sus poderes reglamentarios o de su función administradora. Dentro del orden de importancia, el decreto la tiene, naturalmente, inferior a la ley y superior a las órdenes y resoluciones de origen y firma puramente ministerial, e incluso de organismos públicos de inferior categoría. Ver: Buenos Aires: Heliasta; 2005 Diccionario de Ciencias Jurídicas,  Políticas y Sociales.

[28] Viene de EQUIDAD del latín aequĭtas, el término equidad hace referencia a la igualdad de ánimo. El concepto se utiliza para mencionar nociones de justicia e igualdad social con valoración de la individualidad. La equidad representa un equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva.

[29] COMPENSACIÓN: La compensación es el resultado del verbo compensar, y esta misma acción, que consiste en lograr un equilibrio que se ha roto, en igualar dos cosas o situaciones diferentes o en hallar la justicia en casos de desproporción cuantitativa o cualitativa. Ejemplos: “para compensar su desplante, le hizo un bonito regalo”, “compensó su falta de dedicación al estudio, con puntualidad, simpatía y educación”.

[30] BENEFICIO: el latín beneficium, un beneficio es un bien que se hace o se recibe. El término también se utiliza como sinónimo de utilidad o ventaja. Por ejemplo: “Este banco me ofrece más beneficios  a la hora de abrir una cuenta”, “Nuestra empresa brinda grandes beneficios a los clientes más fieles”.

los términos compensación y beneficio, no son sinónimos, por lo tanto, de se puede hablar de poblaciones beneficiarias, pues las compensaciones no son actos benéficos, sino que van a corregir una desigualdad, o a compensar las situaciones que perjudiquen de alguna u otra manera a una nación o pueblos indígena originario, por las actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos.

[31] Pues el procedimiento de Consulta Previa, Libre e Informada a las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos debió reglamentarse mediante una LEY.

[32] En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2008), se determinó que el Estado tiene la obligación de consultar al pueblo Saramaka, de buena fe y de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, cuando se trate de decisiones administrativas o legislativas que afecten o se refieran a:

a)       Los límites territoriales.

b)       El reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva.

c)        La adopción de medidas que reconozcan el derecho de consulta.

d)       El reconocimiento de titularidad de derechos colectivos sobre los territorios.

e)       La restricción de derechos de propiedad respecto de planes de desarrollo o inversión.

f)        Los resultados de estudios de impacto ambiental o social.

[33] Declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; Preámbulo.- Considerando que la presente Declaración constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de los pueblos indígenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera, Reconociendo y reafirmando que las personas indígenas tienen derecho sin discriminación a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su

[34] DIAZ POLANCO H. Derechos Indigenas y Autonomía. Revista Critica Jurídica. 1992, P. 54.

[35] SÁNCHEZ BOTERO E. Justicia y Pueblos Indigenas de Colombia. segunda ed. Bogota: Unijus; 2004.

[36] Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

[37] Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

1. A existir libremente.

2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión.

3. A que la identidad cultural de cada uno de sus miembros, si así lo desea, se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez legal.

4. A la libre determinación y territorialidad.

5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado.

6. A la titulación colectiva de tierras y territorios.

7. A la protección de sus lugares sagrados.

8. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propios.

9. A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados.

10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas.

11. A la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo.

12. A una educación intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el sistema educativo.

13. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión y prácticas tradicionales.

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

16. A la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.

18. A la participación en los órganos e instituciones del Estado.

III. El Estado garantiza, respeta y protege los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos consagrados en esta Constitución y la ley.

[38] Ratificado por Bolivia mediante Ley N° 1257 de 11 de julio de 1991

[39] Convenio 169 de la OIT: Artículo 6.-  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

[40] Convenio 169 de la OIT: Artículo 7.-  1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

[41] El principio de buena fe se recoge en el art. 6.2 del Convenio 169 y el art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas cobre los derechos de los Pueblos Indígenas, cuando indican que la consulta debe hacerse: 1. De buena fe, 2. Ante las instituciones representativas de los pueblos indígenas, 3. Con el objetivo de alcanzar acuerdos o consentimiento, 4. Antes del desarrollo de los proyectos, y 5. Para medir el impacto de los proyectos sobre los pueblos indígenas y sus tierras.

[42] La aplicación del Convenio 169, es decir, el procedimiento de cómo se le va a consultar a los pueblos indígenas, es de interés directo de los mismos, por la tanto la primera función de consulta de los Estados, es justamente el modo o procedimiento que van a emplear a futuro para la aplicación del Convenio para el respeto del derecho a la consulta previa, libre e informada.

[43] Ratificado por Bolivia mediante Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007.

[44] De hecho, la DDPI ha elevado el perfil del Convenio 169 en virtud del artículo 35 de este segundo: “La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales” (art. 35). El principal término de referencia de esta previsión del Convenio 169 ha de ser ahora la DDPI. De este modo, el Convenio puede constituir un instrumento realmente valioso para la recepción efectiva de la DDPI en el caso de los Estados que son parte del mismo o que lo vengan a ser en el futuro. Ver: CLAVERO B. Cometido del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas  a la Luz del Valor Vinculante y con Vistas a la Mayor Eficacia  del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. In: AFFAIRS DOEAS, editor. International Expert Group Meeting New York 2009.

[45] Ver: URTEAGA P. El Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado. Avances, Limitaciones y Retos. . Lima: CAOI; 2012.

[46] ¿Qué?

• Libre significa que no hay coerción, intimidación ni manipulación.

• Previo significa que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos de consulta/consenso con los pueblos indígenas.

• Informado significa que se ha proporcionado información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza, envergadura, reversibilidad y alcance del proyecto o cualquier actividad propuesta; b. el objetivo u objetivos; c. La duración; d. Las zonas que se verán afectadas; e. Probable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una distribución de beneficios; f. El personal  que probablemente intervendrá  en  la  ejecución  del proyecto  propuesto.

• Consentimiento.  Las consultas deben celebrarse de buena fe.  Las partes deben establecer un diálogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto recíproco y una participación plena y equitativa. Las consultas requieren tiempo y un sistema eficaz de comunicación entre las partes interesadas. Los pueblos indígenas deberían poder participar mediante sus representantes libremente elegidos y sus instituciones consuetudinarias o de otra índole. La inclusión de una perspectiva de género y la participación  de  las  mujeres  indígenas  son  fundamentales,  así  como  la  participación de los niños y los jóvenes, según corresponda. Este proceso puede incluir la opción de retirar el consentimiento.

¿Cuándo?

Debe  tratarse  de  conseguir  el  consentimiento  libre,  previo  e  informado con suficiente  antelación  al  comienzo  o  autorización  de  las  actividades, teniendo en cuenta el propio proceso de adopción de decisiones de los pueblos  indígenas,  en  las  fases  de  diseño,  implementación,  monitoreo y evaluación de un proyecto.

¿Quién?

Los  pueblos  indígenas  deben  especificar  qué instituciones  representativas están autorizadas  para expresar el consentimiento en nombre  de los  pueblos  o  comunidades  afectados.  En los procesos de consentimiento libre, previo e informado, los pueblos indígenas, los organismos de las Naciones Unidas y los gobiernos deben garantizar un equilibrio de género y tener en cuenta las opiniones de los niños y los jóvenes, según proceda.

¿Cómo?

La  información  debe  ser  precisa  y  revestir  una  forma  accesible  y  comprensible,  entre  otras  cosas  en  un  idioma  que  los  pueblos  indígenas  comprendan  plenamente.  La información debe difundirse en una forma que tenga  en  cuenta  las  tradiciones  orales  de  los  pueblos  indígenas  y  sus idiomas. Ver: GNUD, 2008: 28; citado en OIT, 2009b: 63.

[47] El preámbulo es una fuente interpretativa muy importante para poder aplicar una interpretación teleológica de la norma” (SCP-0112/2012). Comprende una triple dimensión, 1.- Decisión Política Fundamental, 2.- El techo ideológico de la sociedad o la soberanía popular, y 3.- La faceta simbólica o resumen del texto constitucional. Carl Schmitt “El preámbulo corresponde a: La unidad política que es una realidad existencial previa. Los Preámbulos tienen una función política. El preámbulo es una síntesis de la decisión política básica”. Lucas Verdú: “El preámbulo es: “La expresión ideológica jurídicamente organizada en una estructura social. Contempla los pprincipios inspiradores, espíritu de la norma, programa político, y es la Formula política”. Rudolf Smend: “El preámbulo es la Integración, personal, funcional y material. El preámbulo funge como factor de unidad e integración. Es sentimiento, enseñanza e irradiación de la norma”.

[48] Si bien muchos autores, abogados y ciudadanos toman en cuenta al preámbulo como un mero encabezado, se debe tener en cuenta que el Preámbulo constitucional forma parte de la Constitución, así lo interpreta la Sentencia Constitucional 0012/2012. Por lo mismo, se de interpretar que el preámbulo irradia su contenido dogmático y axiológico a todo el texto constitucional, en este sentido, cuando se habla de que “poblamos esta sagrada madre tierra” se le otorga un contexto especial a nuestra madre tierra, es decir, se precautela la ideología de la soberanía popular en torno al respeto intrínseco de todos sus habitantes hacia nuestra madre tierra. Del mismo modo se habla del reconocimiento de la pluralidad, que aquel concepto univoco de derecho, de cultura, de sociedad, y de economía debe ser superado por el reconocimiento de la diversidad en esos ordenes, añadido a la forma que debemos construir nuestras relaciones con un principio ético moral que aparece por primera vez en el texto constitucional, el “vivir bien”. Otro punto importante es el hecho que se deja el Estado Neoliberal” si hacemos una interpretación de este tipo de Estado, lo resumiremos, con dos puntos concretos: 1.- Apertura de mercado, es decir se privilegia la economía global, y 2.- la globalización de las relaciones, guiada a una conducta uniforme en todo sentido.

Por ultimo Cuando hablamos de la libre determinación de los pueblos, no estamos hablando de la soberanía popular en su conjunto, pues en el constitucionalismo contemporáneo, al soberanía popular absoluta solo se la puede entender como construcción de bases fundamentales, como por ejemplo la Constitución, pero en el ejercicio de los derechos, como bien lo dice Luigi Ferragoli, debe predominar los fragmentos de soberanía, y es a lo que se refiere el preámbulo cuando habla de la libre determinación de los pueblos, cada colectivo, y hasta cada persona es portadora de estos fragmentos de soberanía.

[49] Bolivia CPE de 2009: Artículo 410. I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1.- Constitución Política del Estado.

2.- Los tratados internacionales

3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental,

municipal e indígena

4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

[50] Bolivia CPE de 2009: Artículo 256. I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.

[51] Informe del Relator de Naciones Unidas, 2009: párrafo 47

[52] CARRIÓN P. Analisis de la consulta previa, libre e informada en el Ecuador. Quito: Solugraf; 2012.

[53] LÓPEZ BÁRCENAS F. Autonomía y derechos indigenas en México. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos. 2006.

[54] Convenio 169 de la OIT: Artículo 9.- 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

[55] Bolivia CPE de 2009: Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

[56] CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párr. 1072. 

[57] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 154. 

[58] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 154.  

[59] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 51. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 59

[60] Bolivia CPE de 2009: Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

[61] En armonía con lo señalado en los acápites precedentes, debe establecerse que la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, como elemento esencial de la refundación del Estado, tiene el objetivo de consolidar una soberanía interna igualitaria dentro de un Estado, la cual se materializa a través del autogobierno, la autogestión pública, la territorialidad y la reconstitución de todas las instituciones sociales, políticas y culturales indígenas. Ver: ATTARD BELLIDO ME. Pueblos Indigenas en el marco del Sistema Plural. La Paz: Presencia; 2014, p. 35.

[62] En geografía el territorio designa, en primera instancia, “un espacio geográfico calificado por una pertenencia jurídica” (George, 1994), es decir, es un espacio político donde se ejerce la autoridad de un Estado (como el territorio colombiano) o de una entidad administrativa de menor escala (territorio municipal, departamental, o indígena). La palabra posteriormente evolucionó al concepto de “espacio apropiado”, con una conciencia implícita de apropiación (Brunet et al, 1992). De allí la territorialidad corresponde al modo de apropiación y a la relación establecida entre el hombre, la sociedad y el espacio terrestre. En este sentido, Montañez (2001) afirma que el territorio es “un concepto relacional que insinúa un conjunto de vínculos de dominio, de poder, de pertenencia o de apropiación entre una porción o la totalidad del espacio geográfico y un determinado sujeto individual y colectivo” Es el espacio geográfico revestido de dimensiones políticas, afectivas y de identidad, o de su sumatoria. Ver: RODRIGUEZ VALBUENA D. Territorio y territorialidad Nueva categoría de análisis y desarrollo didáctico de la Geografía2010.

[63] VALENZUELA CASTAÑOS CR. Tierra y Territorio en Bolivia La Paz: Sagitario SRL; 2008, p. 10.

[64] Convenio 169 de la OIT: Artículo 4.-  1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

[65] Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indignas: Artículo 24.-  1. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud.

[66] Ambiente CdlNUseM. Convenio sobre la diversidad biologica. In: Partes Cdl, editor. Brasil: Fondo para el Medio Ambiente Mundial; 1992.

[67] Bolivia CPE de 2009: Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley:

6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras.

[68] ATTARD BELLIDO ME. Pueblos Indigenas en el marco del Sistema Plural. La Paz: Presencia; 2014, p. 66.

[69] Bolivia CPE de 2009: Artículo 13. I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados.

III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.

IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

[70] Canedo Chávez R. Acciones constitucionales de defensa Sucre: El Original - San José; 2015.

[71] Artículo 34°.- (Medidas cautelares) En todo momento, la Jueza, Juez o Tribunal podrá determinar de oficio o a petición de parte, las medidas cautelares necesarias para evitar la consumación de la restricción, supresión o amenaza de restricción, del derecho o garantía constitucional que, a su juicio, pueda crear una situación irreparable.

[72] Al ser la Acción popular un mecanismo de defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, de carácter sumarísimo, se presenta fotocopias de los Decretos mencionados, como pruebas, sin que los mismos constituyan una negativa del Tribunal a ser conocidos como prueba, por los principios Pro Actione, Pro Homine y Favoris Debiles, ya que no se pudo conseguir los decretos mencionada en gaceta oficial.

[73] Ley Nº 254 Código Procesal Constitucional.- Artículo 3°.- (Principios procesales de la justicia constitucional) Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las Juezas, los Jueces y Tribunales, a tiempo de impartir justicia constitucional, se regirán por los siguientes principios: 5. No Formalismo. Por el que sólo podrán exigirse aquellas formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso