ACCIÓN POPULAR, en defensa de los Derechos de los Pueblos Indígenas
ACCIÓN POPULAR, en defensa de los Derechos de los Pueblos
Indígenas:
Nelson Omar La Madrid
Thenier[1]
1.
Sobre la Acción popular:
El constitucionalismo
boliviano, de carácter plural desde el preámbulo constitucional, que integra la
decisión política fundamental, el Techo ideológico de la sociedad y la faceta
simbólica de la composición plural del Estado. Contempla la decisión de reconstruir la sociedad boliviana en base al
respeto del reconocimiento de las naciones y pueblos indígena originario
campesino. Hecho histórico que recala en la comunidad internacional, pues,
sobre la base de la Interculturalidad, Descolonización y el Pluralismo
Jurídico, se pretende revalorizar el papel que desempeñan las naciones
originarias y los pueblos indígenas.
La parte dogmática de la Constitución contempla los
principios ETICO –MORALES. Que son las reglas básicas que guían el
funcionamiento coherente y equilibrado de la estructura de una Constitución formal, dichos principios provenientes de las
fuentes inspiradoras de las naciones quechua, aimara y guaraní; ama
qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón),
suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena),
ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
Así como los valores supremos que es el idealismo
colectivo, el lugar al cual nuestra sociedad pretende llegar, bajo una
construcción conjunta cuyo interés individual no podrá sobreponerse al interés
social. Con los principios y valores, se
configura el sistema de protección de los Derechos fundamentales. Que en la Constitución
de 2009, se muestran como la expresión del respeto y reconocimiento a las
marchas indígenas de 1990[2],
1996[3],
2000[4],
y otras que en procupra del respeto de los derechos de los pueblos indígenas
Bolivia observo apoyo y aplaudió como forma de respaldo a las naciones y
pueblos indígena originario campesinos.
La Constitución de 2009, integra en su parte
dogmática, no solo los principios ético-morales, sino también los Derechos de
los Pueblos Indígenas:
Artículo 30. I.
Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que
comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones,
territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión
colonial española.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución
las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
1. A existir libremente.
2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas
y costumbres, y a su propia cosmovisión.
3. A que la identidad cultural de cada uno de sus miembros, si así
lo desea, se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de
identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez legal.
4. A la libre determinación y territorialidad.
5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del
Estado.
6. A la titulación colectiva de tierras y territorios.
7. A la protección de sus lugares sagrados.
8. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propios.
9. A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional,
sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados,
respetados y promocionados.
10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento
adecuado de los ecosistemas.
11. A la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias
y conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo.
12. A una educación intracultural, intercultural y plurilingüe en
todo el sistema educativo.
13. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión
y prácticas tradicionales.
14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos
acorde a su cosmovisión.
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en
particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se
respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada
por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los
recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.
16. A la participación en los beneficios de la explotación de los
recursos naturales en sus territorios.
17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento
exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin
perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.
18.
A la participación en los órganos e instituciones del Estado.
Para
garantizar el respeto de estos derechos el Constituyente más allá de replicar
la Acción de Amparo Constitución en el texto fundamental de 2009, ha incluido
muy atinadamente, un procedimiento constitucional de carácter tutelar, que
justamente va a precautelar el respeto, vigencia y efectivización de los
derechos mencionados.
La Acción
Popular[5],
en consecuencia, más allá de proteger los derechos de las colectividades,
también tiene la finalidad de tutelar los derechos de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos, descritos a detalle en el Artículo 30 de la
norma fundamental.
La Acción Popular
procederá contra todo acto u omisión de
las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen
con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de
similar naturaleza reconocidos por esta Constitución. “La Acción Popular, es el proceso judicial constitucional autónomo para
proteger los derechos colectivos, con una triple finalidad; normalmente
prevenir, a veces restituir y excepcionalmente indemnizar”[6].
Citando la norma procesal constitucional, La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad
pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la
Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las
autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados. Así
también lo ha interpretado el TCP[7].
La
naturaleza de la Acción Popular esta entendida como un proceso constitucional
cuyas características son resumidas de la siguiente manera:
1) Es un proceso constitucional de naturaleza tutelar.
2) Es una acción principal y directa.
3) Es una acción para la prevención
y la restitución de los derechos e
intereses colectivos.
La
finalidad de la Acción Popular, más allá de proteger los derechos colectivos,
también busca preservar el patrimonio histórico y humano, así lo ha
interpretado el TCP[9].
En
este entendido y dado que se ha explicado cual la naturaleza jurídica de la
Acción Popular, cabe resaltar, que según la doctrina, así como la
jurisprudencia constitucional, el alcance de la misma, implica la protección de
los derechos e intereses colectivos, la norma constitucional, define una lista
especifica de Derechos, relacionados al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad
pública y el medio ambiente y otro de similar naturaleza[10].
Sin
embargo no debemos subsumir que el alcance de la Acción Popular se circunscribe
a tales derechos solamente. Rivera Santivañez claramente ha detallado el
alcance de la Acción Popular y cuales los derechos que tutela la misma:
- Derecho
al patrimonio público.
- Derecho
al espacio público.
- Derecho
a la seguridad (seguridad pública, la seguridad humana).
- Derecho
a la salubridad pública.
- Derecho
al medio ambiente.
- Derecho a la autodeterminación[11].
- Derecho
a los servicios públicos.
- Derechos
de los usuarios y consumidores.
- Derechos colectivos[12]
de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos[13].
La
interpretación del Tribunal Constitución Plurinacional, respecto al alcance y
los derechos tutelables por la Acción popular, también es amplia y no limita la
tutela de los derechos mencionados tan solo en la Constitución[14].
En consecuencia, la naturaleza jurídica y el alcance de la Acción
Popular está claramente explicada y fundamentada, y no deberá tomarse
limitaciones a las contenidas o enumeradas en el Art. 135 de la Constitución, y
no solo deberá tutelarse o pretender que se tutele, derechos colectivos
relacionados al patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública y
el medio ambiente.
En este sentido, más allá de haber enunciado algunos derechos
colectivos, se hace imprescindible detallar sobre los mismos.
Los
Derechos colectivos o de tercera generación, son derechos de tipo
supraindividual que involucran a la comunidad. Según el Dr. Hernán Valencia R. “Los derechos colectivos o comunitarios se
particularizan porque su titularidad es conjunta, varias personas naturales o
jurídicas se constituyen en los derechohabientes o titulares de la facultad”.
2. Decretos que vulneran los derechos de las Naciones y Pueblos Indígena
Originario Campesinos:
2.1.
Decretos Supremos 29033 de 16 de febrero de 2007, y 2298 de 18 de marzo
de 2015.
Como
ya anotamos, la marcha indígena de tierras bajas de 1990, exigía el
reconocimiento del Estado al territorio
y dignidad de los pueblos indígenas, así como la ratificación del Convenio 169
de la OIT, ratificado mediante Ley N° 1257 de 11 de julio de 1991.
Con
posterioridad, la ratificación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
derechos de los Pueblos Indígenas, mediante Ley N° 3760 de 7 de noviembre de
2007. Instrumentos normativos, que en la actualidad forman parte del bloque de
constitucionalidad, con un rango incluso superior a la Propia Constitución por
tratarse de Normas internacionales que protegen los derechos fundamentales. En
este caso los derechos de los Pueblos indígenas.
En
fecha 16 de febrero de 1997 y acorde a la normativa de la OIT, el Estado
boliviano promulga el Decreto 29033, cuyo objeto es el de la Consulta y
Participación de los Pueblos Indígenas en Proyectos Hidrocarburiferos,
cumpliendo a medias, lo que define el
Convenio 169, pues el mismo habla de la consulta previa, libre e informada, y
el decreto habla de Consulta y participación.
CONVENIO N° 169 DE LA OIT Artículo 6
1.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…)
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Los
procedimientos que maneja el Decreto Supremo 29033, desconoce las instituciones
representativas de los pueblos indígenas, y le otorga la facultad entera al
ministerio de hidrocarburos a realizar la consulta y participación, tampoco se
respetan los procedimientos propios, pues el Decreto en cuestión en su Título
Segundo, define le procedimiento de la Consulta.
El
Decreto Supremo 2298 de 18 de marzo de 2015, promulgado por el Órgano Ejecutivo,
tiene el objeto modificar el D.S. 29033, en sus líneas principales, determina
que la Autoridad Competente, ante la no respuesta de los Pueblos Indígenas
podrá iniciar la consulta y participación aun sin información. Determinando
plazos de 10 a 15, por convocatoria para la información, además menciona que el
método de comunicación, será mediante medios de comunicación, que si bien
podrían ayudar a ese objetivo no se toma en cuenta que la existencia de dichos
medios de comunicación o su alcance no corresponde con la realidad en algunos
casos con la de los Pueblos Indígenas.
Ambos
Decretos, van en contra de la los Derechos de los Pueblos Indígenas, pues la
Consulta previa para su promulgación tal cual lo indica la Constitución
Política del Estado y el bloque de constitucionalidad, no se ha cumplido.
En el
caso específico de los decretos mencionados, estos gozan de vicios de
inconstitucionalidad, pues ambos Decretos regulan DERECHOS Y GARANTIAS, en este
caso, el Derecho de la Consulta Previa, y su garantiza de efectivizarse. Sin
embargo la CPE. De 2009, y en vigencia, es decir
dos años después de la promulgación del Decreto Supremo 29033, define con
claridad que:
Artículo
109. I. Todos los
derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de
iguales garantías para su protección.
II. Los
derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley.
En consecuencia ambos Decretos contienen dicho
vicio de inconstitucionalidad; El primero por Inconstitucionalidad
Sobreviniente, es decir que al promulgarse la CPE en 2009, y al ser anterior el
D.S. en cuestión incompatible con el texto constitucional, procede su
Inconstitucionalidad por no adecuarse al nuevo texto constitucional. El
segundo, pues no se ajusta a la norma citada, y aun así el Estado mediante el
Órgano Ejecutivo, lo ha promulgado, no solo vulnerando el Derecho a la Consulta
Previa Libre e Informada, sino también la propia Constitución Política del
Estado de 2009.
2.2.
Decreto Supremo 2195 de 12 de noviembre de 2014:
El
citado Decreto tiene por objeto establecer los mecanismos para la asignación
porcentual de la compensación financiera por impactos ambientales de las
actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos, cuando se desarrollen en
territorios indígena originario campesinos TIOC´s, tierras comunales, indígenas
o campesinas.
el Decreto Supremo
N° 2195, pretende regular, los mecanismos de compensación por impactos
ambientales producidos o a producirse, a consecuencia de las
actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos en territorio Indígena
Originario Campesino, claro está que es una medida del Órgano Ejecutivo, tiene
una estrecha relación con la afectación directa o indirecta a las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos,
pues se habla de una compensación a los mismos, por los llamados impactos
ambientales.
El Art. 3 de la
norma citada, impone límites de compensación, aun sin tener en cuenta el grado
de afectación; ambiental, menos aún la afectación en lo social, económico,
cultural, religioso y espiritual. Aspecto que no es tomado en cuenta por el
Decreto, pues solo se habla de impactos ambientales, hecho que lesiona el
derecho de los Pueblos Indígenas a conservar su identidad.
La siguiente tabla
explica los límites que el Órgano Ejecutivo impone de manera arbitraria, sobre
las compensaciones en cuanto a la afectación solo ambiental producidos por
actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos del siguiente modo:
N°
|
ACTIVIDAD, OBRA O PROYECTO
HIDROCARBURIFERO (AOP)
|
PORCENTAJE MAXIMO DE COMPENSACIÓN DEL PROYECTO
PREVISTO
|
Exploración
Sísmica
|
HASTA
|
1,0%
|
Perforación
Exploratoria
|
HASTA
|
0,4%
|
Explotación
(facilidades)
|
HASTA
|
0,4%
|
Plantas
de producción y separación de hidrocarburos
|
HASTA
|
0,3%
|
Transporte
de hidrocarburos por ductos
|
HASTA
|
1,5%
|
Como se observa en
el detalle de la tabla inserto en el Art. 3 del D.S. 2195, se delimita la
compensación, a porcentajes de la inversión de la actividad, obra o proyecto
hidrocarburifero, sin tomar en cuenta que la afectación podría resultar incluso
mayor a la inversión que realice cualquier empresa del rubro, por las
actividades detalladas, aspecto que contradice con el espíritu real de la
compensación.
El convenio 169 de
la OIT, define esta figura, como; “REPARCIÓN
JUSTA Y EQUITATIVA” en este sentido se debe interpretar como justa, una
real valoración de las afectaciones, no solo ambientales sino de las
mencionadas líneas arriba, el termino equitativo[15],
implica la valoración en términos de justicia y no siempre de igualdad. Con los
rangos máximos por compensación se elimina por completo esta reparación justa y
equitativa.
Por otro lado, la reparación justa y equitativa
también se rompe cuando en el art. 4 del Decreto en cuestión se determina que: “La compensación[16]
se realizará, en favor de la población beneficiaria[17],
en una sola oportunidad durante la vida útil de las Actividades, Obras o
Proyectos hidrocarburíferos”.
En primer lugar
existe una seria contradicción cuando se habla de que la compensación se dará
por una sola vez, añadido a ello, que la compensación tiene límites explicados
líneas atrás, resulta atentatorio, a los derechos de los pueblos indígenas,
pues el Estado, mediante los Órganos constitucionales y es el caso del Órgano
Ejecutivo, debería tomar en cuenta lo que manifiesta el Convenio 169 de la OIT:
Artículo 4: 1.
Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados.
2.
Tales medidas especiales no deberán ser
contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin
discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir
menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
En el caso del D.S. 2195, Los pueblos Indígenas, se
encuentran en desventaja con las grandes empresas hidrocarburiferas, pues se
les impone compensaciones, incluso antes de observar el verdadero impacto
ambiental, y no se toma en cuenta otros tipos de impacto que las actividades,
obras y proyectos hidrocarburiferos podrían ocasionar, incluso al grado, de
forzar a un traslado de los pueblos indígenas por falta de condiciones,
ambientales, económicas, sociales, culturales, religiosas y espirituales.
Por los mismo, se invoca la protección del Tribunal
de Garantías en la medida que el D.S. en cuestión producido y promulgado por el
Órgano Ejecutivo lesiona nuestros derechos, derechos que serán detallados en el
siguiente punto.
2.3.
Decreto Supremo 2366 de 18 de marzo de 2015:
El
mismo tiene por objeto establecer medidas para el aprovechamiento de los
recursos hidrocarburiferos en todo el territorio nacional, en el marco de su carácter
constitucional, estratégico para el desarrollo del país; vinculado a la
reducción de la extrema pobreza en comunidades que habitan las áreas protegidas
y gestión integral de los sistemas de vida.
El Decreto Supremo N° 2366, que establece medidas para el
aprovechamiento de los recursos hidrocarburiferos en todo el territorio
nacional, vinculado a la reducción de la extrema pobreza en comunidades que
habitan las áreas protegidas y la gestión integral de los sistemas de vida.
Contradice la libre
determinación de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, al
momento de calificar nuestra situación como la de extrema pobreza, la
justificación de “extrema pobreza” implica un entendimiento muy amplio, nacido
de una concepción occidental, pues la pobreza si bien podría observarse en
nuestras comunidades, tiene un sentido, diferenciado desde el punto de vista
que: la cosmovisión y cosmogonía, tiene una carácter particular, englobar o
generalizar conceptos de “extrema pobreza” resulta ir en contra de esas
particularidades.
Aspecto que el
Estado Plurinacional de Bolivia, ha apartado de su concepción, que ya no siendo
homogénea, debe tenerse en cuenta que la heterogeneidad es la riqueza
fundamental del nuevo Estado, Plural,
Intercultural y Descolonizador.
Otro hecho que
determina el Decreto es el aprovechamiento de los recursos hidrocarburiferos en
áreas protegidas. Debe entender por área protegida, el bien común que forma
parte de patrimonio natural y cultural del país, así lo define la propia
Constitución:
Artículo
385. I. Las
áreas protegidas constituyen un bien común y forman parte del patrimonio
natural y cultural del país; cumplen funciones ambientales, culturales,
sociales y económicas para el desarrollo sustentable.
II. Donde exista sobreposición de áreas protegidas y territorios indígena
originario campesinos, la gestión compartida se realizará con sujeción a las
normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originaria
campesinos, respetando el objeto de creación de estas áreas.
Del mismo modo, la propia Constitución define que los Pueblos Indígenas
tiene derecho a la gestión compartida, por lo tanto a ser consultados del mismo
modo, sobre las actividades, obras o proyectos hidrocarburiferos en su
territorio, con el D.S. en cuestión se deja de lado el consentimiento de las
Naciones y Pueblos Indígenas Originario Campesinos. Hecho que vulnera seriamente
nuestros derechos.
2.4.
Decreto Supremo 2368 de 20 de marzo de 2015:
El
mencionado decreto tiene por objeto establecer los mecanismos necesarios para
la construcción y/u operación de ductos en proyectos que se constituyan de
interés nacional.
El Decreto Supremo N° 2368, establece los mecanismos necesarios
para la construcción y administración de los ductos en proyectos que se
constituyan en interés nacional.
“Hemos dejado el pasado de un Estado colonial”, así
inicia nuestro preámbulo constitucional, por ende hemos dejado en el pasado el
Estado-Nación, hoy vivimos constitucionalmente y por voluntad soberana del
pueblo boliviano en un Estado Plurinacional, donde las Naciones y Pueblos
Indígena Originario Campesinos, tiene derechos a la libre determinación, a
definir sus prioridades como pueblos y naciones ancestrales, el termino de “interés nacional” resulta una práctica
del neoliberalismo, donde no se respeta la voluntad de las colectividades, en
el caso del D.S. en cuestión, no se respeta la consulta previa libre e
informada a los pueblos y naciones indígenas susceptibles de afectación, por la
construcción de ductos en sus territorios o la afectación del medio ambiente
ante alguna contingencia referida a fugas o derrames.
En este sentido, el termino de “interés nacional”
no puede sobreponerse al interese de una colectividad, pues el Estado
Plurinacional cimentado sobre la Pluralidad, Descolonización e
Interculturalidad, debe velar por los derechos de las minorías colectivas y
sobre todo de las Naciones y Pueblos indígena Originario Campesino.
La DECISION sobre la construcción y administración
de ductos hidrocarburiferos, debe ser consultada, consentida o acordada con los
pueblos indígenas, y ello con este D.S. está muy lejos de ser plasmado.
Por consiguiente, la promulgación de los Decretos
mencionados, lesiona de forma clara y flagrante nuestros derechos, los emisores
de las normas en cuestión por lo tanto, son los responsables de esta
vulneración, sin ser más detallista, se ahondará en cual el grado de afectación
a nuestros derechos, y la vulneración a la que hacemos referencia en el
siguiente punto.
En consecuencia, los Decretos citados, al no
haber sido objeto de consulta, por las autoridades, es decir como un paso previo para su
promulgación, lesionan o vulneran los derechos a la Consulta previa, Reconocimiento
como pueblo indígena y sus sistemas normativos, La libre determinación y autonomía, La tierra y el territorio, La conservación, reconstitución y protección de
su medio ambiente total, y que sus instituciones sean parte de la estructura
general del estado y a la participación en los órganos e instituciones del
estado.
3. Decisión de la ASAMBLEA DEL PUEBLO GUARANI, para iniciar Acción popular
en defensa de sus derechos.
A
inicios de agosto de 2015, los indígenas guaranís en coordinación con la APG
(Asamblea del Pueblo Guaraní) Nacional,
decidieron como medida de protesta hacia el gobierno por no haber
realizado la Consulta previa al momento de iniciar la perforación de cuatro
pozos en el bloque El Dorado, cerca de la Capitanía de Yateirenda, iniciar
bloqueos en la carretera que une Santa Cruz de la Sierra y Camiri, hecho que
derivo el 17 de agosto del mismo año en
la represión más violenta suscitada en los últimos años y bajo la vigencia del
Constitución Política del Estado, que de manera nominal, determina derechos
para los pueblos indígenas sin precedentes en nuestro país, sin embargo eso no
es plasmado materialmente[18].
Con
la afirmación del Gobierno, de no realizar consulta previa, por no ser la
perforación de pozos en territorio indígena, pisotea por completo, la norma
constitucional, que en su Art. 30. 15,
define con claridad absoluta:
Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario
campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma,
tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya
existencia es anterior a la invasión colonial española.
II.
En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las
naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
15. A ser
consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus
instituciones, CADA VEZ QUE SE PREVEAN
MEDIDAS LEGISLATIVAS O ADMINISTRATIVAS SUSCEPTIBLES DE AFECTARLES. En este
marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria,
realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de
los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.
El
componente fundamental de la consulta sobre un territorio indígena no mes, el
título de propiedad, es decir, si es un predio privado, no importa, lo que
interesa como menciona la misma CPE de 2009, es la AFECTACION, y el gobierno
debió consultar, además el gobierno omitió también la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua, en la cual se expresa decididamente que:
“… al otorgar una
concesión para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la
Comunidad sin consultar su opinión, el Estado violó una combinación de
artículos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos: Derecho a
la Vida, a la Protección de la Honra y de la Dignidad; a la Libertad de Conciencia
y de Religión; a la Libertad de Asociación; a la Protección a la Familia; a la
Circulación y Residencia; y Derechos Políticos”[19].
En esta línea es factible interpretar, que el
Estado boliviano, al otorgar en propiedad predios que tradicionalmente habían
usado los pueblos indígenas, ha violado su derecho a la tierra y territorio,
que no es más, que la ligazón fuerte y armónica de los indígenas con la
naturaleza. En consecuencia, el Estado boliviano debió realizar la consulta
previa al pueblo guaraní. El gobierno boliviano debe entender que el territorio
ancestral, es el que predomina sobre la propiedad actual, no debemos olvidar que los guaranís,
habitaron el chaco desde tiempos incluso anteriores a la colonia. Por lo mismo
debió entender que:
"Cuando los territorios
indígenas se han perdido por la violencia ejercida por terceros, o por actos legislativos
o administrativos no consentidos por los pueblos indígenas; entonces el derecho
territorial no se vincula a la posesión actual, sino a la tradicional."[20]
Salvando las distancias temporales, los guaranís,
han sufrido el mismo desplazamiento por la Guerra del Chaco, y el Estado
boliviano debió entender eso, al considerar que existe una propiedad privada en
medio de una TCO. El desplazamiento guaraní en la guerra del Chaco, fue tal que
muchos de los pueblos cruzaron la frontera, a Paraguay, y al encontrar del
Gobierno de ese país la condicionante de ser educados para ser recibidos,
decidieron ir a Argentina donde trabajaron en las plantaciones de caña y tabaco.
La posesión ancestral debe ser respetada.
Las vulneraciones a derechos indígenas se hacían
visibles, más cuando los citados decretos estaban siendo usados para ingresar a
territorio guaraní sin consulta previa, sin respeto a sus procedimientos, sin
respeto a su habitad y al relacionamiento natural con los bosques, ríos,
animales, y todo lo que la naturalezas les ha obsequiado.
4. Inicio de la Acción Popular:
Por lo mismo, y ante tanta arbitrariedad, en fecha
16 de septiembre de 2015, en Asamblea de la APG Nacional, en casa grande Camiri,
se resuelve iniciar con el procedimiento constitucional llamado “Acción
Popular” que tendrá por finalidad proteger los derechos de la nación guaraní,
este proceso encargado al Msc. Nelson Omar La Madrid Thenier, que de manera
voluntaria, y sin ningún tipo de exigencia económica, es decir sin cobrar un
solo centavo a la nación guaraní debía llevar el caso.
En 8 días que fueron suficientes para armar el
proceso que consta de 53 páginas, que argumentan de cómo el gobierno está
vulnerando los derechos de los pueblos indígenas al momento de promulgar los
Decretos ya citados anteriormente, la presentación debía realizarse en la
ciudad de La Paz, pues la norma constitucional, define que la Acción tutelar se presentara ante el juzgado de garantías del
lugar donde nació el acto que vulnera los derechos que pretenden ser
protegidos, y como los Decretos son los actos que vulneran los derechos de los
pueblos indígenas, y son justamente promulgados en la ciudad de La Paz por el
ejecutivo, se definió la presentación de la acción en dicha ciudad.
La Acción popular, se la interpone contra el
Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Sr. Juan Evo Morales Ayma, en
fecha 25 de septiembre de 2015, es decir el legitimado pasivo, es justamente la
Máxima autoridad ejecutiva del Órgano Ejecutivo, en concordancia con la norma
procesal constitucional y las subreglas del propio Tribunal Constitucional
Plurinacional que indica:
La legitimación
pasiva en la Acción Popular, se encuentra prevista en el Art. 135 de la
Constitución y el Art. 68 de la Ley N° 254 Código Procesal Constitucional, la
misma que se delimita a:
a) Las autoridades o servidores
públicos que por omisión o acción violen
o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
b) Las personas particulares, sean físicas o naturales, o personas colectivas que, por omisión
o acción, violen o amenacen con violar los derechos e intereses colectivos.
Queda claro que no
existen fueros especiales, y absolutamente todos los ciudadanos que vulneren o
amenacen vulnerar los derechos e intereses colectivos son susceptibles de ser
accionados. En esta línea el TCP ha desarrollado su interpretación[21].
Tomando en cuenta
que la vulneración de los derechos adelante explicados, nacen de la vigencia jurídica de los Decretos Supremos[22],
2195, 2298, 2366 y 2368, que violan los Derechos e Intereses colectivos de
las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino, la persona o personas con
legitimación pasiva y contra quienes se dirige la presente Acción Popular, se constituye en PERSONA JURÍDICA, es decir
el Órgano Ejecutivo, Personalidad Jurídica nacida de la propia Constitución[23]
y contra quien se interpone la presente acción[24].
Al respecto Ramiro
Canedo Chávez menciona sobre la legitimación pasiva contra personas jurídicas,
la importancia de la misma:
“La legitimación
pasiva que responde a personas
colectivas o tribunales colegiados, responde a la posibilidad que se
otorgue la tutela de defensa al momento de la presentación de la demanda de
AAC, el Juez, Jueza o Tribunal de garantías, debe advertir que los integrantes
colegiados estén demandados en su totalidad, constituyendo ente colectivo o
tribunal colegiado para así que en la sustanciación de la audiencia de AAC se
pueda analizar de fondo y no ser denegado por requisitos de contenido, al
advertir la ausencia de uno de los miembros del ente colegiado, careciendo de
eficacia jurídica, sin perjuicio que el accionante pueda presentar, nuevamente
su demanda de AAC contemplando los plazos procesales”[25].
El TCP, también se
ha pronunciado al respecto en sentido que es importante, por la tramitación del
proceso sumarísimo, contemplar como legitimación pasiva a personas jurídicas,
que por el número de sus miembros puedan ser representados por su REPRESENANTE
LEGAL, en la demanda de Acción de tutela[26].
En consecuencia,
la legitimación pasiva y contra quien se interpone la presenta Acción Popular,
es el Órgano Ejecutivo, cuya representación constitucional, recae en el
Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia[27]
con los siguientes datos:
JUAN
EVO MORALES AYMA, con domicilio legal en el Palacio quemado, plaza Murillo y
calle Ayacucho de la ciudad de La Paz.
O quien por
resolución motivada, el mismo desee delegar, quedando establecido, que la
presente Acción tiene por finalidad, el respeto de los Derechos e Intereses
Colectivos, la representación legal del Órgano Ejecutivo deberá ser comprobada
antes de iniciar la audiencia, de ese modo tener certeza del cumplimento del
fallo por parte del Órgano Ejecutivo.
Los Derechos que
se pretenden proteger son los siguientes:
a) La consulta previa, libre e informada.
b)
Reconocimiento
como pueblo indígena y sus sistemas normativos.
c)
La libre determinación y autonomía.
d) La tierra
y el territorio.
e) La
conservación, reconstitución y protección de su medio ambiente total.
f) Que sus instituciones sean parte de la
estructura general del estado y a la participación en los órganos e
instituciones del estado.
5.
Tribunal
de Garantías de La Paz:
Presentada la Acción
en el Tribunal Departamental de justicia de La Paz en echa 25 de septiembre, se
esperó para el 28 del mismo mes, el sorteo de la sala que conocería la causa,
recayendo la misma en la Sala Penal Tercera del tribunal citado, el cual
observando nuestra Acción, en fecha 30 de septiembre nos solicitó la
subsanación de tres aspectos:
1) Enmarcar
nuestra solicitud en los derechos definidos para la acción, citados en el
Artículo 135 de la Constitución[28],
echo que nos llamó la atención, pues ellos referían que únicamente se puede exigir los derechos
detallados en esa norma. Y no así otros de similar naturaleza. Respuesta
nuestra derivada al entendimiento del Tribunal Constitucional Plurinacional[29].
2) Aclarar
la petición o pretensión de nuestra acción popular, que no es más que la tutela
de los derechos ya mencionados[30].
3) Finalmente
nombrar a terceros interesados, si bien es una facultad del accionantes así
como del accionado y del propio tribunal de garantías, no es necesario
mencionar un tercero interesado, sin embargo para no tener complicaciones, se
citó a la CONAMAQ y CIDOB, por entender de que la resolución también beneficiaría
o afectaría a estas organizaciones como representantes de otros pueblos
indígenas, se ha solicitado como terceros interesados a dichas instituciones[31].
Finalmente se fija
audiencia para el día 15 de octubre de 2015, en la cual el Ministerio de la
Presidencia, junto con el representante legal de Yacimientos Petrolíferos
Fiscales Bolivianos, argumentan no haber ninguna vulneración a los derechos, el
Tribunal de Garantías, luego de 3 horas
de discusión, define que:
Los Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de
Justicia de La Paz, constituidos en Tribunal de Garantías, deniega la tutela de
la acción popular solicitada, por falta de legitimación pasiva y falta de
requisitos.
Observando el falo
podemos advertir, dos errores procedimentales:
1. Cuando se
habla de denegar la tutela, se habla justamente de que no se va a proteger os
derechos, es decir, que si se analizó si se vulneraron o no los derechos y por
ende, al no haber encontrado ninguna vulneración no se va a proteger dichos
derechos, en consecuencia, el termino de DENEGAR LA TUTELA, no corresponde,
porque en ningún momento el Tribunal de Garantías ingreso a ver el fondo del
asunto, es decir, no podrías dictaminar la NO TUTELA de derechos, cuando no los
has analizado.
2.
El tribunal de garantías menciona, que no se han
cumplido con la Legitimación pasiva, por ende, esta legitimación errónea según ellos,
debía significar un rechazo de la acción, más aun cuando habla el Tribunal que
no se cumplió los requisitos[32].
La pregunta es. ¿si no se cumplió con la
legitimación pasiva, y no se cumplieron con los requisitos, porque el Tribunal
de Garantías: 1 admitió la acción, 2. cito a audiencia, 3. llevo a cabo la
misma, y 4. emitió la resolución de DENEGAR LA TUTELA?
6.
En revisión
ante el Tribunal Constitucional Plurinacional:
La acción popular como menciona
la norma se fue a Sucre, al Tribunal Constitucional Plurinacional, para la revisión
de la misma. En fecha 16 de octubre de 2015 se remite e expediente al TCP. Expediente
N° 12755, en defensa de los derechos, se solicita audiencia con el Tribunal
Constitucional Plurinacional en fecha 20 de noviembre de 2015, , recién el 20
de febrero obtenemos la respuesta mediante Decreto que menciona que es una
facultad del Magistrado Relator, que si considera pertinente se nos va a
recibir. En 22 de febrero se sorteó al Magistrado relator, cuyo nombre se
mantiene en reserva. Extrañamente, la sentencia del Tribunal Constitucional
Plurinacional, sale con fecha 15 de febrero, siendo que recién el 22 del mismo
mes se ha sorteado el magistrado relator.
La sentencia deniegue la
tutela, menciona que no se deniega por incumplimiento de requisitos o por falta
de legitimación pasiva, pero sí, porque como APG habríamos solicitado control
normativo, en una acción tutelar, es decir, el TCP, menciona que nosotros habríamos
solicitado que los Decretos se declaren inconstitucionales, y eso es
completamente falso, pues nuestro petitorio era claro:
SE OTORGUE LA TUTELA, DE LOS DERECHOS MENCIONADOS, exhortando al accionado en representación del
Órgano Ejecutivo, cumplir con la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad,
y conducir su accionar en el marco del respeto de los Derechos Colectivos de
las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino.
Al tutelar los derechos mencionados como
vulnerados, se debe operar la triple dimensión en sus características:
PREVENTIVA: Impidiendo que la ejecución de los Decretos
Supremos sigan vulnerando los derechos citados, y otros que por conexitud
podrían verse afectados.
SUSPENSIVA: Operando como mecanismo de precaución la MEDIDA
CAUTELAR solicitada, suspendiendo de manera temporal la ejecución de los
Decretos Supremos en cuestión, así como las actividades, obras o proyectos que
amparados en los Decretos en cuestión se vengan llevando a cabo en el
territorio boliviano y en particular Territorio Indígena Originario Campesino.
RESTITUTORIA: Se declare la nulidad de todo acto
administrativo que resulte de la aplicación de los Decretos Supremos en
cuestión. Exhortando al Órgano Ejecutivo
que de ser posible Abrogue los Decretos Supremos, y elabore nueva normativa
respetando los Derechos e Intereses Colectivos de las Naciones y Pueblos
Indígena Originario Campesino[33].
Del mismo modo se solicita que al declarar la TUTELA de los derechos
enlistados, se remita la resolución a instancias de ejecución de los Decretos,
Ministerio de Hidrocarburos y Gerencia General de Yacimientos Petrolíferos
Fiscales Bolivianos, a la brevedad posible.
La pregunta es: ¿De dónde saca el Tribunal Constitucional
Plurinacional, que nosotros habríamos pedido que los decretos se declaren inconstitucionales,
La sentencia del Tribunal Constitucional, N°
0086/2016, define con claridad, una interpretación errónea:
De
los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia que los accionantes
objetan que el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, no hubiera
cumplido con efectuar la consulta previa libre e informada a los Pueblos que
representan antes de emitir los DDSS 2195, 2298, 2366 y
2368; es decir,
cuestionan el incumplimiento de una formalidad relativa a la creación de las
normas legales objetadas, lo cual implica un cuestionamiento a la validez de
las mismas, que requiere por consiguiente un control normativo; extremo, que no
puede ser objeto de examen en la presente acción popular, ya que excede a su
ámbito de protección, razón por la cual debe denegarse la tutela solicitada. En
consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela, aunque con otros fundamentos, obró
correctamente.
Es necesario que la sociedad juzgue del porque el
Tribunal de Garantías de La Paz, y luego el Tribunal Constitucional
Plurinacional, NO HA TUTELADO LOS DERECHOS VULNERADOS POR EL ÓRGANO EJECUTIVO.
[1]
Es docente de pos-grado en la Universidad Mayor de San Simón, tiene una
Maestría en Derecho Constitucional, y diplomado den docencia universitaria por
la U.M.S.S. investigador y especialista en Derecho Indígena, trabajo para la
Asamblea del Pueblo Guaraní y la Asociación de Organizaciones Indígenas de La
Paz Qhana Pukara Kurmi. Su correo electrónico es: lamadrid.thenier@gmail.com
[2] La primera marcha indigna “por el Territorio y la Dignidad”, comenzó por iniciativa del pueblo Mojeño en Trinidad y llegó
a La Paz. El logro fue la aprobación de un Decreto Supremo que reconocía la
existencia de los primeros territorios indígenas.
[3] La segunda marcha indígena
"por el Territorio, el Desarrollo y la Participación Política de
los Pueblos Indígenas". Comenzó en Samaipata y
tuvo dos logros: la Promulgación de la Ley INRA y el reconocimiento de 33 TCOs
[4] La tercera marcha indígena “por la Tierra, el Territorio y los Recursos
Naturales”. Comenzó en Montero, Santa
Cruz, y tuvo como resultado inmediato la modificación de la Ley INRA y un
Decreto que reconocía oficialmente las lenguas de los pueblos indígenas.
[5] La acción popular es un proceso constitucional de naturaleza tutelar
que tiene por objeto la protección inmediata y efectiva de los derechos e
intereses colectivos, contra los actos u
omisiones ilegales o indebidos de autoridades públicas o personas particulares
que los restrinjan, supriman o amenacen de restricción o supresión.
[7] SCP-
0050/2014, de 03 de enero: “El art. 135 de
la CPE, instituyó la acción popular como
una de las acciones de defensa, estableciendo que “…procederá contra todo acto
u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen
o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por
esta constitución…”.
La
jurisprudencia constitucional, precisamente refiriendo a la naturaleza jurídica
de esta acción a través de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, ha establecido
que: “Cabe resaltar que esta acción está prevista en nuestra Ley Fundamental
como una acción de defensa, entendiéndola como el derecho que tiene toda
persona -individual o colectiva- de solicitar la protección de sus derechos e
intereses colectivos -o difusos-; de ahí que también se configure como una
garantía prevista por la Ley Superior, con una triple finalidad: 1) Preventiva,
evitando que una amenaza lesione los derechos e intereses bajo su protección;
2) Suspensiva, por cuanto tiene como efecto hacer cesar el acto lesivo a los
derechos e intereses tutelado en la acción; y, 3) Restitutoria, por cuanto se
restituye el goce de los derechos colectivos afectados su estado anterior”.
[8]
Ibid p. 490 - 491
[9] SCP-
0050/2012-R, de 04 de julio: “… los fines y
funciones del Estado está el preservar como patrimonio histórico y humano, la
diversidad plurinacional, así como, en
cuanto a los derechos de los pueblos y naciones indígena originario,
garantizar el uso práctica de la medicina tradicional, debiendo proteger dicho conocimiento como patrimonio de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos que comprende también las cosmovisiones,
los mitos, la historia oral, las danzas, las prácticas culturales, los conocimientos
y las tecnologías tradicionales, como parte de la expresión e identidad del
Estado”.
[10]Bolivia CPE de 2009: Artículo 135. La Acción Popular
procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas
individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos
por esta Constitución.
[11] En el sistema constitucional boliviano el derecho a la
autodeterminación está consagrado, a favor de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, en el artículo 30 de la Constitución, sobre la base de
lo previsto en el artículo 2 de la misma Ley Fundamental, así como las normas
previstas por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, de
los cuales es signatario el Estado Plurinacional de Bolivia. Ver: RIVERA SJA. Jurisdicción
Constitucional. tercera ed. Cochabamba: Kipus; 2011, p. 506.
[12] En el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
Estado boliviano en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
y reparando una injusticia histórica de la exclusión y marginación de las
naciones y pueblos indígenas originarios, el Constituyente ha introducido en el
Capítulo Cuarto, Titulo II, Parte Primera de la Constitución, normas que
consagran los derechos colectivos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario
Campesinos. Ver: RIVERA SJA. Jurisdicción Constitucional. tercera ed.
Cochabamba: Kipus; 2011, p. 508.
[14] SCP-
0176/2012-R, de 14 de mayo: “De
la interpretación teleológica, gramatical (art. 196.II de la CPE) y sistemática
(art. 6.II de la LTCP), que facultan a este Tribunal, de las normas referidas,
puede extraerse que la acción popular otorga protección a lo siguiente:
a) Los derechos e intereses colectivos objeto de
protección constitucional explícita
por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad, la
salubridad pública y el medio ambiente referidos expresamente por los arts. 135
de la CPE y 94 de la LTCP. En este sentido, el concepto de derecho colectivo latu sensu incorpora e
implica a los derechos colectivos propiamente tales y a los derechos difusos,
así la SC 1018/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “Como
se ha señalado la Constitución
Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que
amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los
intereses difusos; sin
embargo dicha norma
debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la
CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la
seguridad y salubridad
pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados
difusos y no así colectivos. Consiguientemente, a partir de una
interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la
acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e
intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris 'Derechos Colectivos'…”.
En
el marco del mismo fallo esta diferenciación llega a adquirir una gran
importancia en cuanto a la legitimación activa, así se sostuvo que: “…la acción popular puede ser presentada por cualquier
persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica
por la naturaleza
de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica;
sin embargo, debe aclararse que cuando a través de
esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la
titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá
ser presentada por cualquier persona
perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato…”.
En
ese sentido, se puede colegir que los derechos o intereses colectivos en
sentido estricto y los derechos o intereses difusos que en esencia son
transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución
unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los derechos o intereses
individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el
resarcimiento no se tutelan a través de la acción popular,
puesto que en el derecho comparado se protegen por las acciones de grupo
(Colombia) donde la sentencia determinará diferentes grados de afectación y de
reparación económica” .
b) Otros derechos de similar naturaleza;
es decir, de carácter colectivo o difuso
-diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren
en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de
características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien,
en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que
rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye
en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva
como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular.
c) Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos
expresamente referidos por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta
contenida en la misma norma constitucional en
virtud al principio de interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la CPE,
que instrumentalicen o hagan efectivos a
los mismos.
Dicho
razonamiento encuentra mayor sentido si se considera el principio de
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art.
13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que
reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e
interdependientes, que no se constituyen en estancos separados los unos de
otros sino necesarios en su globalidad para alcanzar un bienestar común y el
vivir bien, esto implica que la restricción al núcleo esencial de un derecho
pueda afectar negativamente a los demás.
Ello mismo provoca reconocer el fenómeno de
la conexidad, así si bien el legislador constituyente, diferenció la acción de
amparo constitucional para la tutela de derechos subjetivos y la acción popular
para la protección de los derechos e intereses colectivos, es posible que una
misma causa, afecte tanto a derechos subjetivos como a derechos colectivos; de
forma que, la tutela del derecho subjetivo mediante el amparo constitucional
eventualmente e indirectamente puede alcanzar a la tutela del derecho colectivo
y la tutela que otorga la acción popular puede incluir a derechos subjetivos.
[16] COMPENSACIÓN:
La compensación es el resultado del
verbo compensar, y esta misma acción, que consiste en lograr un equilibrio que
se ha roto, en igualar dos cosas o situaciones diferentes o en hallar la
justicia en casos de desproporción cuantitativa o cualitativa. Ejemplos: “para
compensar su desplante, le hizo un bonito regalo”, “compensó su falta de
dedicación al estudio, con puntualidad, simpatía y educación”.
[17] BENEFICIO: el latín beneficium, un beneficio es un bien que se hace o se
recibe. El término también se utiliza como sinónimo de utilidad o ventaja. Por
ejemplo: “Este banco me ofrece más beneficios
a la hora de abrir una cuenta”, “Nuestra empresa brinda grandes beneficios a
los clientes más fieles”.
los términos compensación y beneficio, no
son sinónimos, por lo tanto, de se puede hablar de poblaciones beneficiarias,
pues las compensaciones no son actos benéficos, sino que van a corregir una
desigualdad, o a compensar las situaciones que perjudiquen de alguna u otra
manera a una nación o pueblos indígena originario, por las actividades, obras o
proyectos hidrocarburiferos.
[18] Los dirigentes guaraníes denunciaron que la Policía, tras
intervenir el bloqueo de Takovo Mora, irrumpieron los domicilios para arrestar
a los representantes de la movilización que exige que el gobierno cumpla con la
consulta previa a la exploración petrolera en su territorio.
El responsable de Recursos Naturales
y Medio Ambiente del Consejo de Capitanes Guaraníes de Santa Cruz, Nicolás
Pereyra, informó a ANF que varios de su "hermanos fueron detenidos"
por los efectivos policiales después que intervinieron el bloque de caminos.
Contó que ante la gasificación, los guaraníes "escaparon" a la
comunidad de Yateirenda, ubicada a 150 metros desde la carretera y a 150
kilómetros de Santa Cruz, en el camino hacia Camiri, pero que los policías
ingresaron de forma violenta a sus domicilios "para agarrar a nuestros
hermanos.
Estamos determinando oficialmente
cuántos fueron detenidos", dijo Pereyra. Desde la semana pasada, la Tierra
Comunitaria de Origen (TCO) inició sus medidas de presión en contra de la
exploración de hidrocarburos en su territorio y exige la realización de la
consulta como manda la Constitución Política del Estado. Sin embargo,
Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) reiteró en las últimas
horas que la consulta no procede en este caso porque la perforación de cuatro
pozos en el bloque El Dorado está ubicado en un predio privado. Esa información
que ha sido rechazada por los guaraníes. "(Los policías) se entraron a las
casas, rompieron vidrios, destrozaron vehículos", relató el dirigente.
Manifestó que una asamblea determinará si retoman su bloqueo u otras medidas de
presión. Ver.: ANF. (2015). Guaraníes denuncian violenta represión en Takovo
Mora, Pagina Siete. Retrieved from http://www.paginasiete.bo/nacional/2015/8/18/guaranies-denuncian-violenta-represion-takovo-mora-67049.html
[19]
En 1995 la Comunidad Awas Tingni
sufrió la invasión de su territorio por una concesión maderera otorgada por el
Estado de Nicaragua, sin haberse realizado procesos de consulta ni
consentimiento previo. La comunidad agotó las instancias jurídicas nacionales
sin recibir respuesta, y en 1996 presentó su caso a la CIDH, la cual concluyó
de la forma ya citada.
[20] En 1986 las fuerzas
armadas de Surinam atacaron a la comunidad N´djuka Maroon de Moiwana,
masacrando a más de 40 hombres, mujeres y niños y destruyendo la comunidad. Los
que lograron escapar, fueron exiliados o desplazados, perdiendo la posibilidad
de retomar su estilo de vida tradicional. no
haber ninguna investigación sobre la masacre, en 1997 la comunidad presentó la
denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Al ser el ataque
anterior a la ratificación de la Convención Americana por parte de Surinam, la
CIDH no podía juzgar la masacre, pero sí las consecuencias de desplazamiento que se mantenían vigentes y que fueron
el objeto de la demanda. En 2002, el caso llegó a la CIDH, que en el año 2005
dictaminó un precedente de gran importancia al considerar, lo anotado
[21] SCP-0276/2012-R de 4 de junio de 2011: “En cuanto a la legitimación pasiva, el
art. 135 de la CPE, que establece que la acción popular procede contra todo
acto u omisión de las autoridades o personas individuales o colectivas que
violen o amenacen violar los derechos e interese colectivos protegidos por
dicha acción.
De
ello podemos establecer, que no existen personas exentas, por cuanto la acción
popular puede ser presentada tanto contra los particulares como contra los
servidores públicos que vulneraron, o amenazaron derechos colectivos”.
[22] Tiene por objeto reglamentar adecuadamente la
ejecución y cumplimiento de las leyes y son promulgados por el Órgano
Ejecutivo, en ejercicio de la facultad que le confiere la atribución 8va. Del
art. 172 de la CPE.
[23] Bolivia CPE de
2009.- Artículo 12. I. El Estado
se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo,
Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada
en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.
[24] Ley
Nª 254 Código Procesal Constitucional.- Artículo 68°.- (Objeto) La Acción
Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio
ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política
del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son
violados o amenazados.
[25]
Canedo Chávez R. Acciones constitucionales de defensa
Sucre: El Original - San José; 2015, p. 152.
[26] SCP- 1389/2014.
“Sin embargo, dicho entendimiento fue modulado por el Tribunal Constitucional, para aquellos casos en los que los entes
colegiados que emitieron las Resoluciones impugnadas, son compuestos por un numeroso grupo de personas. En ese orden, la SC 0447/2010-R de 28 de junio, señaló que: “…cuando
se trata de actos u omisiones indebidas que emanen de otros entes colegiados con número de miembros numeroso, por mencionar algunos, asambleas de
sociedades cooperativas, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad
limitada, sindicatos, asociaciones, etc., en cuyo caso la demanda deberá plantearse en contra de su representante legal o del directorio en su caso”. Modulación que responde a la imperiosa
necesidad de efectivizar la justicia de la manera más pronta y eficaz,
principalmente con la finalidad de evitar obstáculos procesales que signifiquen
una demora en la tramitación de una acción tutelar que precisamente tiene la
característica de sumariedad y de fácil y pronta ejecución; dado que en muchos
casos esta obligación se convierte en un impedimento material y retrasa o
impide la reparación de los derechos fundamentales y/o garantías
constitucionales lesionados”
[27] Bolivia CPE de
2009.- Artículo 165. I. El Órgano Ejecutivo está compuesto
por la Presidenta o el Presidente del Estado, la Vicepresidenta o el
Vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros de Estado.
II. Las determinaciones adoptadas en Consejo de Ministros son de responsabilidad
solidaria.
Bolivia CPE
de 2009.- Artículo 172.
Son atribuciones de la Presidenta o del Presidente
del Estado, además de las que establece esta Constitución y la ley:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes.
3. Proponer y dirigir las políticas de gobierno y de Estado.
4. Dirigir la administración pública y coordinar la acción de los
Ministros de Estado.
[28] Artículo 135. La Acción Popular procederá contra todo acto
u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen
o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados
con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar
naturaleza reconocidos por esta Constitución.
[29] SCP- 0176/2012-R,
de 14 de mayo de 2012: “Derechos o intereses colectivos en
sentido estricto, correspondientes
a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos
(art. 30.II de la CPE), cuyos
componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre
sí.
“De la interpretación
teleológica, gramatical (art. 196.II de la CPE) y sistemática (art. 6.II de la
LTCP), que facultan a este Tribunal, de las normas referidas, puede extraerse
que la acción popular otorga protección a lo siguiente:
a) Los derechos e intereses colectivos objeto de
protección constitucional explícita
por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad, la
salubridad pública y el medio ambiente referidos expresamente por los arts. 135
de la CPE y 94 de la LTCP.
En
este sentido, el concepto de derecho colectivo latu sensu incorpora e implica a
los derechos colectivos propiamente tales y a los derechos difusos, así la SC
1018/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “Como se ha señalado la Constitución Política
del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que
amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los
intereses difusos; sin
embargo dicha norma
debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe
tenerse en cuenta que el
mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al
patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en
la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados
difusos y no así colectivos.
Consiguientemente,
a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe
concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses
colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris
'Derechos Colectivos'…”.
En
el marco del mismo fallo esta diferenciación llega a adquirir una gran
importancia en cuanto a la legitimación activa, así se sostuvo que: “…la acción popular puede ser presentada por cualquier
persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica
por la naturaleza
de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe
su nombre precisamente a
esa característica; sin embargo, debe
aclararse
que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en
mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o
colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a
dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato…”.
En ese sentido, se puede colegir que los
derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los derechos o intereses
difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles y necesariamente
requieren una solución unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los
derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos
donde se busca el resarcimiento no se tutelan a
través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado se
protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la sentencia determinará
diferentes grados de afectación y de reparación económica” .
b) Otros derechos de similar naturaleza;
es decir, de carácter colectivo o difuso
-diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren
en bloque de constitucionalidad (art.
410.II de la CPE) o incluso en
normas legales de características similares a los referidos e indispensables
para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto
de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al
agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su
dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por
la acción popular.
c) Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente referidos por
el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta
contenida en la misma norma constitucional en virtud al principio de
interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la
CPE, que instrumentalicen o hagan efectivos a los mismos.
[30] Por lo expuesto, y en
concordancia con la Constitución Política del Estado, arts. 135 y 136, así como
el Código Procesal Constitucional, Ley N° 254 en sus arts. 70 y 71, se solicita
a su digno Tribunal de Garantías, que mediante la argumentación aportada, las
pruebas y relación de hechos, así como la demostración concreta de la
vulneración de los derechos A(l):
a)
La consulta previa, libre e
informada.
b)
Reconocimiento como pueblo
indígena y sus sistemas normativos.
c)
La libre determinación y autonomía.
d)
La tierra y el territorio.
e)
La conservación, reconstitución y protección de
su medio ambiente total.
f)
Que sus instituciones sean
parte de la estructura general del estado y a la participación en los órganos e
instituciones del estado.
SE OTORGUE LA TUTELA, DE LOS DERECHOS MENCIONADOS, exhortando al accionado en representación del Órgano Ejecutivo,
cumplir con la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad, y conducir su
accionar en el marco del respeto de los Derechos Colectivos de las Naciones y
Pueblos Indígena Originario Campesino.
Al tutelar los derechos
mencionados como vulnerados, se debe operar la triple dimensión en sus
características:
PREVENTIVA: Impidiendo que la
ejecución de los Decretos Supremos sigan vulnerando los derechos citados, y
otros que por conexitud podrían verse afectados.
SUSPENSIVA: Operando como mecanismo de
precaución la MEDIDA CAUTELAR solicitada, suspendiendo de manera temporal la
ejecución de los Decretos Supremos en cuestión, así como las actividades, obras
o proyectos que amparados en los Decretos en cuestión se vengan llevando a cabo
en el territorio boliviano y en particular Territorio Indígena Originario
Campesino.
RESTITUTORIA: Se declare la nulidad de
todo acto administrativo que resulte de la aplicación de los Decretos Supremos
en cuestión. Exhortando al Órgano Ejecutivo que de ser posible Abrogue los
Decretos Supremos, y elabore nueva normativa respetando los Derechos e
Intereses Colectivos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino.
Del mismo modo se solicita
que al declarar la TUTELA de los derechos enlistados, se remita la
resolución a instancias de ejecución de los Decretos, Ministerio de
Hidrocarburos y Gerencia General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales
Bolivianos, a la brevedad posible.
[31] En concordancia con las observaciones planteadas
por su digna autoridad, debemos mencionar que en relación a la norma citada;
Art. 31 de la Ley N° 254 Código Procesal Constitucional, el mismo define con claridad:
Artículo 31°.- (Comparecencia de terceros)
I. La persona natural o jurídica que pruebe interés legítimo en una
Acción de Defensa podrá presentarse ante la Jueza, Juez o Tribunal, que de
estimarlo necesario, admitirá sus alegaciones en audiencia.
II. La Jueza, Juez o Tribunal, de oficio o a petición de parte cuando considere necesario podrá convocar a
terceros interesados.
De la norma citada, se debe
interpretar que la comparecencia de un tercero interesado en el proceso en este
caso la Acción Popular, puede generarse:
a)
De forma voluntaria, cuando una persona natural o jurídica, considere un
interés legítimo en el proceso de Acción Popular y deberán demostrar este extremo de manera fundamentada[31],
a tal efecto la Jueza, Juez o Tribunal de Garantías, considerara pertinente su
comparecencia en el proceso y concretamente en la audiencia.
b)
Bajo el principio de IMPULSO DE OFICIO, por el cual la Jueza, Juez o
Tribunal de Garantías, cuando considere necesario podrá convocar a quien
considere un tercero interesado en la Acción Popular planteada, precautelando
así, Derechos y garantías constitucionales que la autoridad considere podrían
ser vulnerados o amenazados con la resolución de la Acción[31].
c)
A petición de parte, tanto el accionante como el accionado, tienen la
facultad de solicitar la comparecencia de terceros interesados, en este
sentido, la Jueza, Juez o Tribunal de Garantías convocará a los mismos si lo
considera necesario[31].
A tal efecto, y corrigiendo
lo antes planteado, y concordantes con la exigencia de respeto de los derechos
e intereses colectivos, se menciona como terceros interesados, a las siguientes
personas naturales y jurídicas, cuyas personerías (en el caso de las personas
jurídicas) deberán determinarlas de manera legal y objetiva, al de su comparecencia
una vez sean citadas:
1.
GUILLERMO LUIS ACHÁ MORALES; Presidente de Yacimientos Petrolíferos
Fiscales Bolivianos, con domicilio legal en la Calle Bueno N° 185 de la ciudad de La Paz.
2.
CONSEJO NACIONAL DE AYLLUS Y MARKAS DEL QULLASUYO (CONAMQ) Calle
Boqueron N° 1507, casi plaza Israel / zona San Pedro. Telfonos: 2483948 y
2112476. Correo Electronico: comunicación-conamq@hotmail.com
3.
CONFEDERACIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS DE BOLIVIA (CIDOB) Dirección: B.
Hamacas C/3 Oeste # 8 de la Ciudad de Santa Cruz, Telf-Fax. (591)-3-3446858 Teléfonos
(591)-3-3416641, 3415929 E-mail
cidob@cidob-bo.org - cidob@scbbs.com.bo
Sin perjuicio de que el
Accionado, o el propio Tribunal de Garantías considere necesario la
comparecencia de otras personas naturales o jurídicas como terceros
interesados, tal cual determina la propia norma procesal constitucional.
[32] Código Procesal
Constitucional: Artículo 33°.- (Requisitos para la acción) La acción
deberá contener al menos:
1. Nombre,
apellido y generales de quien interpone la acción o de su representante legal,
acompañando en este último caso, la documentación que acredite su personería.
En el caso de terceras personas que tengan interés legítimo, deberán acreditar
el interés alegado. Además, deberá indicarse la dirección de un correo electrónico
u otro medio alternativo de comunicación inmediata.
2. Nombre y
domicilio contra quien se dirige la acción, o los datos básicos para identificarla
o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar dónde pueda
ser notificada o notificado.
3. Patrocinio
de abogado cuando corresponda, o en su caso la solicitud de defensor público.
4. Relación de
los hechos.
5. Identificación
de los derechos o garantías que se consideren vulnerados.
6. Solicitud,
en su caso, de medidas cautelares.
7. Las pruebas
que tenga en su poder o señalamiento del lugar donde se encuentren.
8. Petición.
Artículo 35°.-
(Actuaciones previas) En las Acciones de Libertad, Amparo Constitucional,
Protección de Privacidad, Cumplimiento y Popular, se aplicará el siguiente
procedimiento:
1. Presentada
la acción, la Jueza, Juez o Tribunal inmediatamente señalará día y hora para
audiencia pública en los plazos establecidos para cada caso en el presente
Código. También dispondrá la notificación personal o por cédula de la parte
accionada, determinará se remita la prueba que ésta tenga en su poder y establecerá
las medidas cautelares que considere necesarias.
2. La Jueza,
Juez o Tribunal, de estimarlo necesario, ordenará la notificación para la
audiencia a terceros interesados que puedan ser afectados en sus derechos o que
aporten mayores elementos de juicio, para dictarse resolución.
3. La parte
accionada podrá contestar la Acción de Defensa o informar antes o durante la
audiencia pública.
[33]
Se solicita que exhorte al Órgano ejecutivo a modificar su accionar con futuros
decretos supremos, en ningún momento se solicita que se declaren como
inconstitucionales, como aprecia el TCP.
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