PLURALISMO JURÍDICO, DERECHOS FUNDAMENTALES y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
PLURALISMO JURÍDICO, DERECHOS
FUNDAMENTALES y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Nelson
Omar La Madrid Thenier
La Constitución Política del Estado define el carácter
supra constitucional de los Tratados Internacionales, más allá de entrar en un
debate sobre la “aplicación de derechos más favorables” contendido en los
Tratados y Convenios Internacionales en
materia de Derechos Humanos, está claro que la realidad, la marcan dos criterios,
1. La interpretación de los
Derechos Humanos contenidos en la Constitución conforme a los Tratados Internacionales
2. La aplicación de los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de manera preferente a los
contenidos en la Constitución
De lo que deducimos, que los Tratados y Convenios Internacionales
en Materia de Derechos Humanos son supraconstitucionales, es decir, que se
encuentran por encima de la Constitución.
Sin embargo en control de convencionalidad, no es una
idea del constitucionalismo boliviano, como ya hemos citado con la adhesión de
nuestro país a la Convención Americana de Derechos Humanos, hemos aceptado la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que implica el
entendimiento de que la jurisprudencia de dicho tribunal internacional, también
forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, y no solamente en nuestro
país sino en todos los países que lo han ratificado.
“Para dimensionar el alcance actual del control de
convencionalidad en México es muy importante tener claro que dicho control
surge como un desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH)”[1]. Es decir, que no nace
específicamente de una norma de la Convención, sino de la interpretación de su
máximo Tribunal como lo veremos más adelante.
Hasta aquí observamos que la Constitución y la Ley del
Órgano Judicial, son claros al definir el alcance del control de
convencionalidad, si interpretamos de manera sistemática ambas normas,
retomaremos la idea inicial en este punto, que Los Tratados y Convenios
Internacionales en materia de Derechos Humanos son supra Constitucionales, es
decir, que jerárquicamente la supremacía constitucional queda de lado, la
propia Constitución le otorga ese lugar. En palabras de la Dra. Elizabeth
Iñiguez de Salinas.
América Latina, después
de casi dos décadas de dictaduras, retorno a las democracias representativas,
lo que supuso el restablecimiento del constitucionalismo. Este proceso se llevó
a cabo mediante reformas de las Constituciones parciales o totales, caracterizándose
básicamente por la protección de los derechos humanos y la incorporación de
otra jurisdicción supranacional mediante la creación del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en base a cuyas instituciones se ha dado inicio a una
etapa de control constitucional del poder y de protección jurisdiccional
nacional e internacional a los derechos fundamentales[2].
Está claro, que la corriente de la protección efectiva
de Derechos Fundamentales, nace de la necesidad de tutelar, los derechos de los
ciudadanos, frente a la arbitrariedad política y del poder nacido
inconstitucionalmente. Por los mismos, mecanismos “emergentes” de la soberanía
nacional de los Estados, bien pudieran no ser suficientes a la hora de tutelar
esos derechos.
Una síntesis de “control de convencionalidad” gestado
jurisprudencialmente por la Corte interamericana de Derechos Humanos distingue
en este contexto, dos niveles diferenciados:
1) Desde años atrás el control
de convencionalidad (aunque no se le llamase así) realizado por la misma Corte
Interamericana de Derechos Humanos, quien reputaba inválidas a normas del
derecho local opuestas al Pacto de San José de Costa Rica, o Convención Americana
sobre los Derechos del Hombre. En el caso “La
última tentación de Cristo”, por ejemplo, reputo violatoria del Pacto a una
cláusula de la Constitución de Chile en materia de censura televisiva y exigió
su reforma, cosa que finalmente ocurrió. En “Boyce c. Barbados”, la Corte entendió que también infringía el
Pacto una regla constitucional de este país, que impedía el control judicial de
las normas anteriores a la Constitución de 1996, aunque vulnerasen derechos
fundamentales[3].
A esta variable se la llama, según autores, control inter(o supra) nacional de
convencionalidad, o desde arriba.
2) A partir de 2006 en “Almonacid Arellano c. Chile”, la Corte
Interamericana va a reclamar a los jueces nacionales que impliquen, ellos
mismos las normas locales opuestas al Pacto de San José de Costa Rica, y a su
propia jurisprudencia. Tal es el segundo nivel del control de convencionalidad,
y al que nos lleva a plantear la presente temática, lo que usualmente se
denomina control “nacional” de convencionalidad, o “desde abajo”, Otros
prefieren denominarlo “externo” (Respecto del Estado local)[4].
Está claro que al referirnos al “Control difuso de
convencionalidad” estamos hablando de un planteamiento que va en coherencia del
punto dos que hemos analizado, es decir, que los jueces y tribunales
ordinarios, tienen la obligación de realizar el test de convencionalidad, para
la protección de los Derechos Humanos. En palabras de Nestro Pedro Sagûes, el
origen del control de convencionalidad como hemos mencionado tiene su fundamento
no en la propia convención sino la interpretación de su máximo tribunal:
El
control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pacto de San
José de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de votos
singulares del juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez. En los
casos Myma Mack Ghang (25 de noviembre de 2003, considerando 27) y Tibi (7 de
septiembre de 2004, considerandos 3 y 4). Pero es formulado por el cuerpo en
pleno, y de modo explícito, recién el Almonacid Arrellano, el 26 de septiembre
de 2006, considerandos 124[5]
y 125[6].
Sus rasgos esenciales son complementados básicamente por dos sentencias más,
Trabajadores cesados del Congreso (24 de noviembre de 2006, considerando 128),
y Rodilla Pacheco, del 23 de noviembre de 2009, considerandos 338 a 340[7].
Definido el contexto, del nacimiento jurídico del
control de convencionalidad, es importante ahora, mencionar el parámetro de
aplicabilidad de este control. Si tomamos en cuenta solo el Pacto de San José
de Costa Rica como instrumento de control de convencionalidad, estaríamos
incurriendo en una subjetividad y exclusión que bien podría no ser conducente
con la vigencia incluso de la Constitución.
En torno a la temática, en su voto razonado el
entonces magistrado García Ramírez con relación al caso, “Trabajadores del
congreso c. Perú”, puntualizó que al
referirse al control de convencionalidad si bien el Tribunal ha tenido a la
vista la aplicabilidad y la aplicación de la Corte Interamericana de Derechos
humanos, tal función se despliega:
En
lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los
derechos humanos de los que es parte el estado. Protocolo de San Salvador,
Protocolo relativo a la Abolición de la pena de muerte, Convención para
prevenir y sancionar la tortura, convención Belém do Pará para la erradicación
de la violencia contra la Mujer, Convención sobre desaparición forzada, etc,
etc.
En tal sentido, en la opinión consultiva OC 16/99,
específicamente en el párrafo 115, el Tribunal Internacional sostuvo:
El
corpus juris del Derecho
Internacional de los derechos humanos está formado por un conjunto de
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados
(tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha
ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de
afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones
entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.
Para cerrar esta esquemática reseña, se aprecia en
línea convergente que el la opinión consultiva OC 17/2002, el Tribunal
Interamericano manifestó, más allá de los referidos en los párrafos 26 y 27,
que:
Los
Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades
de la persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio a través de la
respectivas garantías (Articulo 1.1.), medios idóneos para que aquellos sean
efectivos en toda circunstancia, tanto el corpus
juris, de derechos y libertades como las garantías de estos conceptos
inseparables del sistema de valores y principios característico de la sociedad
democrática.
Bajo esta lógica, el control difuso de
convencionalidad, esta instituido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, plasmarlo en una ley, o algún mecanismo que obligue a los Jueces y
Tribunales de la Jurisdicción Oridjinaria resulta importante para concretizar
los criterios ya manifestados.
Las relaciones
internacionales, que comprendían alianzas económicas o bélicas, una vez
pacificadas, o fuera de algún conflicto importante, no se encontraban sujetas a
control jurídico alguno. La política se constituyó entonces en un mecanismo
importante de firmar tratados, acuerdos, y convenios bilaterales y
multilaterales, con el fin de la armonización de las sociedades hasta entonces
en conflicto. Siguiendo a Elizabeth Iñiguez.
A partir de entonces los Estados
inician la constante búsqueda de un ordenamiento legal en sus incipientes
relaciones internacionales que irá evolucionando a través del tiempo. Los
orígenes del derecho internacional se encuentran en China, la India, Egipto y
otros antiguos Estados orientales. Las leyes de Manú, documento indio, y los
poemas épicos de Ramayan reproducen el intenso tráfico jurídico internacional
de la India. Los reyes Asirios se denominaban “guardianes y responsables de los
tratados”. Las tablas del Tel-el Amarna que contienen la correspondencia
diplomática de Egisto en el siglo XIV y XV anteriores a nuestra Era, con Babilonia
y otros encierran un amplio material sobre la práctica jurídica internacional
de Egipto antiguo[8].
La constante
amenaza de guerras y conflictos políticos que deriven el conflictos armados,
hicieron posible la construcción de lazos jurídicos de solución pacífica de
conflictos, como la Convención de la Haya en 1899, la de Ginebra en 1906 y la de Londres en 1909, las cuales intentaron
compilar leyes y costumbres de la guerra y las normas que regulan la neutralidad
de las mismas.
Pese a los esfuerzos
políticos, iniciado el conflicto bélico de la primera guerra mundial en 1914,
se concuerda que el mismo trajo como resultado la ruptura completa de aquel
incipiente Derecho Internacional, pues no existía norma valida que frenase la
arremetida militar. La guerra termino con los tratados de paz de Paris en 1919,
de Versalles, de Saint German, Nevilly,
Trianon y Saures entre 1919 y 1920[9].
Muchos
historiadores concuerdan que, producto de las heridas abiertas en la primera
guerra mundial se produjo la segunda guerra mundial, otros autores defienden la
posición de que fue una sola guerra, sin embargo, la segunda guerra mundial,
que tiene como antecedentes la primera batalla el 1 de septiembre de 1939, finalizó
el 29 de septiembre de 1945. Dos años atrás Estados Unidos, Gran Bretaña y
Rusia, reconocían la necesidad de establecer una organización internacional
basada en el principio de igualdad soberana de todos los países amantes de la
paz.
Es así que en la
conferencia se San Francisco de abril de 1945 se elaboró definitivamente,
después de un arduo trabajo de preparación, la Carta de la Organización de
Naciones Unidas, a la que se anexo el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia la que comenzó con la primera asamblea en Londres el 10 de enero de
1946, siendo sus fines el mantenimiento de la paz internacional y de una
seguridad colectiva.
El 10 de enero de 1946, se publicó el primer Diario de las
Naciones Unidas con motivo del primer periodo de sesiones de la Asamblea
General en Londres, Reino Unido y la tradición continúa. El Diario se publica
en el Sistema de Archivo de Documentos de las Naciones Unidas y en el Internet,
de conformidad con los esfuerzos del Departamento para pasar del formato
impreso al formato electrónico[10].
Con la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 comienza la expansiva
internacionalización de los derechos humanos y aunque no fue suscrita con las
formalidades de los tratados internacionales, todos los Estados se
comprometieron respetarla, siendo a partir de la Conferencia Internacional de
Derechos Humanos de Teherán de 1968, un instrumento obligatorio para los
integrantes de la comunidad mundial, a la que le sigue el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En nuestro
continente a iniciativa de algunos países se intenta por todos los medios la
construcción conjunta de un convenio regional de protección de los derechos
humanos.
La Segunda
Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Río de Janeiro entre el
17 y el 30 de noviembre de 1965, dispuso, mediante su Resolución XXIV,
encomendar al Consejo de la Organización que actualizara y completara el
Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos en 1959; tomando en cuenta los Proyectos de
Convención presentados por los Gobiernos de Chile y Uruguay, respectivamente y
oyendo el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[11].
Del mismo modo que
sucedió a nivel internacional la Convención Americana de Derechos Humanos
representa la culminación de un proceso en el continente americano que inicio
al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando los Estados se reunieron en
México y decidieron que una declaración sobre los derechos humanos debería ser
redactada, para que pudiese ser eventualmente adoptada como convención.
En noviembre de
1969, en San José de Costa Rica, se llevó a cabo la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos redactaron la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la cual entro en vigor el 18 de julio de
1978, al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación[12].
Bolivia se adhiere
a la Convención el año 1979:
Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
Bolivia
se adhiere mediante D.S. Nº 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de
Ley Nº 1430 promulgada el 11 de febrero de 1993.
Depósito
del instrumento de adhesión el 19 de julio de 1979.
Con la
ratificación de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos Bolivia ha
definido la protección internacional y en el caso específico, la regional de
los Derechos Humanos. Con la Constitución de 1994, Bolivia define la vigencia
jurídica, de los Tratados Internacionales en el rango superior a las Leyes,
pero inferiores a la Constitución, aunque explícitamente no existe en la
Constitución una norma que defina aquellos, Rivera Santivañez anota que:
Conforme señala la
doctrina del Derecho Constitucional, la pirámide jurídica como expresión del
principio de jerarquía normativa convencionalmente tiene la siguiente
estructura]; 1 La Constitución Política del Estado, 2 Los Tratados y Convenios
Internacionales, tres Leyes que a su vez tiene su propia jerarquía (…). En
Bolivia este principio está consagrado por el artículo 228[13] de la Constitución; empero, la referida norma
no establece una decisión clara y precisa, al contrario es incompleta e
imprecisa pues solo de manera general y enunciativa establece que la
Constitución Política del Estado es la ley fundamental del ordenamiento
jurídico del Estado y que debe aplicarse con preferencia a las leyes y esta con
preferencia a las demás normas[14].
La Constitución
Política del Estado de 2009, es clara en precisar el lugar que ocupan los
Tratados Internaciones en la vigencia jurídica interna, así pues, tan solo el
Art. 410, es específico al tema e irrefutable fuente de la jerarquía normativa
en nuestro país.
Artículo 410. I.
Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos,
funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente
Constitución.
II. La Constitución
es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de
Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país.
La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de
acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1.- Constitución
Política del Estado.
2.- Los tratados
internacionales
3.- Las leyes
nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena
4.- Los decretos, reglamentos y
demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.
Sumado a este Artículo,
tenemos el Art. 13 y 256, que define el alcance de protección de los Derechos
Humanos, y ratifica que el bloque de constitucionalidad está integrado por los
tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, y va más
allá pues le otorga el rango supraconstitucional en el referido tema:
Artículo 13. I.
Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de
promoverlos, protegerlos y respetarlos.
II. Los derechos que
proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos
no enunciados.
III. La clasificación
de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna
ni superioridad de unos derechos sobre otros.
IV. Los tratados y
convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con
los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
Artículo 256. I.
Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que
hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que
declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se
aplicarán de manera preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la
Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de
derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.
Los tratados y Convenios Internacionales referidos a
Derechos Humanos, son aplicados con preferencia a las normas constitucionales,
y mucho más a las normas infra constitucionales, en este contexto, se hace
imprescindible plantear, que el control de constitucionalidad difuso (todos los
jueces y tribunales), previsto por la propia Constitución en su artículo 410,
en este sentido, al existir un control de constitucionalidad de orden difuso,
es preciso también bajo el criterio de supremacía constitucional y jerarquía
normativa integrar al mismo control de constitucionalidad de orden difuso, un
control de convencionalidad, también de orden difuso.
Dado el sentido de
la primacía de la Constitución y sobre todo de los Tratados, y Convenios
internacionales referidos a Derechos Humanos, las juezas, jueces y tribunales,
deben al momento de aplicar una norma en la administración de justicia,
realizar un test de constitucionalidad, es decir que ninguno de sus actos o
resoluciones vulneren la Constitución, y en especial algún Derecho Fundamental
previsto en la norma suprema, pero también debe existir un control de
convencionalidad, es decir, que se debe hacer un test de las convenciones para
que ninguna ley y también la Constitución al momento de ser aplicada, resulte
violatoria a una norma internacional en defensa de los Derechos Humanos. Por lo
mismo es importante que dicha vigencia de los derechos fundamentales se
efectivice también en un contexto de pluralismo jurídico, mas aun cuando el
reconocimiento constitucional, de ese pluralismo, en el caso boliviano
corresponde la Constitución y al Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas.
En
ese contexto, se debe precisar que, el control de convencionalidad de oficio,
es decir la contratación de la norma interna o incluso un acto interno, con la
norma internacional referida a Derechos Humanos, desde el punto de vista del
ethos, implica una oportunidad para universalizar el principio de vigencia
efectiva de los Derechos Humanos. Los Tribunales internos deberán entonces
hacerlo de oficio para legitimar su actuación y no romper con el orden
internacional.
….por una
correcta puesta en práctica del principio jura novit curia, esto es, cuando el juez interno aplique la
jurisprudencia internacional para resolver los casos sobre los que se vea
llamado a pronunciarse pese a que las partes procesales no hayan invocado dicha
jurisprudencia internacional, que a la postre sea determinante para la
resolución de dichos casos [, ya que] la aplicación de las normas
internacionales por los jueces nacionales y los demás operadores jurídicos se
considera la «piedra de toque» del cumplimiento efectivo del derecho
internacional como tal…[15]
En esta línea de entendimiento, la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha abierto el espacio para una
interpretación extensiva en tal sentido, al desarrollar su tarea jurisdiccional
en casos contencioso no se ha autolimitado a las alegaciones que expresamente
hubieran realizado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el
escrito de una demanda, o la petición de una víctima de la vulneración de sus derechos.
Tampoco
implica que el juez falle extra petita
ni soslaye el principio de congruencia, en tanto el sentenciante se
atiene a las cuestiones planteadas y a las circunstancias fácticas invocadas
en el proceso y, para dilucidar la litis,
solo sujeta la selección del derecho aplicable a su concordancia con la Corte IDH
(que, cuando menos, debería ostentar cotización constitucional), tarea en la
que válidamente podría moverse con independencia de las pretensiones de las
partes[16].
Al
solo efecto ilustrativo, se aprecia que la Corte Suprema de Justicia argentina in re Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio
Eduardo s/ Recurso de casación[17], de
31 de agosto de 2010, se apoyó en la doctrina de la CIDH en el nombrado caso Trabajadores cesados del Congreso del Perú,
recordando que dicho Tribunal Interamericano ha subrayado que los órganos del
Poder Judicial debían ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino
también de “convencionalidad” ex
oficio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.
Ello marca de manera ostensible la expresa
recepción del control de convencionalidad de oficio por el máximo tribunal
argentino; al tiempo que se hace perceptible el mensaje que este transmite a
los órganos judiciarios inferiores (y, agregamos por nuestra parte, al resto de
las autoridades públicas) para que se conduzcan en sentido convergente[18].
Líneas
atrás vimos que el modo de clasificación de los derechos jerarquizándolos, no
es la conveniente, pues todos los derechos son igualmente necesarios.
La tradicional distinción entre
derechos civiles y políticos como derechos de no interferencia, por un lado, y económicos, sociales y culturales
como derechos de hacer por otro, fue trastocada por la aceptación del principio
de indivisibilidad de los Derechos Humanos. Reunidos en la Segunda Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, los delegados de los países proclamaron en la
Declaración y Principios de Acción de Viena en 1993 la universalidad,
indivisibilidad e interdependencia de todos los Derechos Humanos[19]
Al
ser indivisibles e interdependientes, los Derechos Humanos, deben ser tutelados
de la misma forma, aquellos individuales o los llamados colectivos. En consecuencia,
es deber intrínseco del Estrado asumir la tutela efectiva de los mismos.
La
interdependencia de los Derechos Humanos implica también la interacción, y una
aprehensión del Estado sobre los mismos. Si el Estado no asume que de nada
sirve asumir la postura de tutelar unos derechos y otros no, nos quedamos ante
la figura de seguir generando desigualdades, piénsese en el poco impacto que
tiene para las personas en pobreza extrema gozar de libertad de expresión o
derecho a votar.
En
materia de justiciabilidad de Derechos Humanos en un Estado determinado, la
política debe ser sólida, los Estados deben procurar no solo positivar los
Derechos Humanos, interpretarlos sobre la base de que todos son indispensables
y justiciables, además de dotar al ciudadano de mecanismos idóneos y cortos
para la tutela de los mimos, el Estado también debe proveer de jueces y autoridades judiciales
capacitados y probos para la justiciabilidad de los Derechos Humanos[20].
El
Estado no solo tiene la obligación de respetar los Derechos Humanos, es decir,
no solo tiene que ver con la abstención de no lesionarlos, sino también de
generar mecanismos procesales, y de preferencia constitucionales que permita la
tutela de los mismos, más allá de estos mecanismos, se debe entender que la
irradiación del componente respeto y tutela efectiva debe ser tal que alcance
hasta el último funcionario de gobierno.
En consecuencia
y siguiendo a Sandra Serrano, diremos que el Estado y las autoridades jurisdiccionales
tienen también:
La obligación de proteger en su
función respectiva, para prevenir las violaciones de derechos humanos cometidas
por particulares, así como crear el marco jurídico y la maquinaria
institucional necesaria para cumplir ese fin. Estamos frente a una conducta
positiva del Estado, el cual debe desplegarse múltiples acciones a fin de
proteger a las personas de las interferencias provenientes de sus propios
agentes y de particulares[21].
La autora
pone como ejemplo la creación de normas o tipos penales que sancionen la
violación de los Derechos Humanos, y quizás este sea el punto fundamental de
garantizar de forma abstracta la
vigencia plena de los Derechos Humanos.
Siguiendo
aun a Serrano, diremos que un primer nivel de protección o tutela está
enmarcado en la decisión legislativa del Estado, y un segundo nivel implica el
acciona del Estado cuando una persona se encuentra en un riesgo real e
inminente de ver violados sus derechos por un particular. Esto no es más que la
frontera de la obligación de proteger, donde los mecanismos preventivos de
primer orden han fallado, es decir, esa tutela abstracta, en consecuencia,
serán los mecanismos tutelares que en el caso bolivianos son bien definidos
como las acciones de defensa, en consecuencia el Estado debe primero garantizar
los Derechos Humanos antes que la función jurisdiccional:
En el caso Kimel, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos le dio preferencia a la obligación del
Estado de respetar los derechos del señor Kimel sobre la obligación de proteger
al Juez. Si bien reconoce que este debió haber sido protegido, a pesar de ser
una autoridad, se limita a sancionar la medida impuesta como desproporcional,
pero no ahonda en la protección del Juez[22].
La
Corte IDH, ha establecido parámetros para que todas las autoridades
jurisdiccionales tengan la obligación de tutelar los derechos, por vía del
cumplimiento de tratados y convenios internacionales, así:
Además, ha reiterado en sus decisiones que el
control de convencionalidad debe ejercerse bajo el principio de legalidad, al
igual que con base en los siguientes "controles", así definidos por
el autor del término[23]:
a)
Control
judicial de convencionalidad para establecer la conformidad entre la norma
internacional y nacional (no hay salvedad sobre el carácter de la
norma interna: legal o reglamentaria);
b)
Control a
cargo de los órganos judiciales, no de los administrativos. Aunque no hay
que olvidar el giro en la jurisprudencia interamericana que incluye a
los "órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles";
c)
Control ejercido
de oficio, motu proprio, por el órgano que cumpla esta función, sin
necesidad de requerimiento o instancia de una parte procesal, lo cual pone
en movimiento, asimismo, el principio jura novit curia y la suplencia
frente a la deficiencia de la queja;
d)
Control
ejercido en los términos de la competencia del órgano que
pretende realizarlo (y que debe estar facultado, en consecuencia, para
esta misión: principio de legalidad en cuanto a las atribuciones
específicas del juzgador);
e)
Control
cumplido conforme a un procedimiento regulado (que debe hallarse previsto, para
ese efecto, en la ley: principio de legalidad a propósito
del procedimiento).
De la
misma forma, la Corte IDH ha expresado[24] que
los Estados Americanos han dispuesto un "sistema de garantía colectiva",
lo cual quiere decir que "los estados Parte del Pacto de San José
deben procurar todos los esfuerzos para que abonen al cumplimiento de las
sentencias de la CIDH[25]".
La Corte IDH a través de su historia
jurisprudencial ha venido estableciendo una serie de estándares internacionales
respecto del contenido, alcance y límites de los derechos humanos y respecto
también de las correspondientes garantías nacionales e internacionales[26].
Del mismo modo la Jurisprudencia antes citada,
nos brinda elementos jurídicos para interpretar las normas procesales cuando se
está frente a un caso que involucra derechos humanos y potenciales víctimas de
vulneración, generando principios como “onus probandi incumbit actori”[27]
y las incorporaciones de la sana crítica y la equidad como criterios
relevantes.
Los jueces deben realizar el test
de convencionalidad al igual que el test de constitucionalidad, tomando en
cuenta la jerarquía normativa. Así la Corte IDH, determino esta obligación de
control difuso de convencionalidad:
…sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen
de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete
última de la Convención
Americana[28].
En consecuencia, el control difuso
de convencionalidad, aplica a todos los miembros del Estado, pero sobre todo a
los órganos jurisdiccionales, en el caso boliviano, y por norma constitucional
a las tres jurisdicciones reconocida por la Constitución, es decir a la
Jurisdicción Ordinaria, Agroambiental, pero también a la Jurisdicción Indígena
Originaria Campesina.
Cuando hablamos de control de convencionalidad de
carácter consultivo, es necesario ante a duda razonable de si un instrumento
internacional, es aplicable a la tutela de los Derechos Fundamentales, es
decir, es la revisión que debe hacerse para constatar que la conducta de los
órganos que son revisados está de acuerdo con el tratado internacional y demás
disposiciones, siguiendo a García Ramírez y Morales Sánchez diremos:
… implica valorar los
actos de la autoridad interna a la luz del Derecho Internacional de los
derechos humanos, expresados en tratados o convenciones e interpretado, en su
caso, por los órganos supranacionales que poseen esta atribución. Equivale, en
su propio ámbito, al control de constitucionalidad que ejercen los tribunales
de esta especialidad (o bien, todos los tribunales en supuestos de control
difuso) cuando aprecian un acto desde la perspectiva de su conformidad o
incompatibilidad con las normas constitucionales internas[29]
Dichas normas
constitucionales por orden constitucional son interpretadas en algunos casos
con carácter finalista por un órgano constitucional, llámese Tribunal, Corte, o
alguna Sala especializada, en concordancia con el control de
constitucionalidad.
Habiendo
determinado algunos puntos referentes a los Derechos Humanos, la protección o
tutela internacional, como positivarían sólida y cumpliendo el principio de
universalidad, definiendo los tribunales y órganos de control tutelar, así como
los mecanismos, y en control de convencionalidad, cabe en el siguiente capítulo
desarrollar el ámbito de protección de los Derechos Humanos normativamente, así
como el control de convencionalidad.
En concordancia con la jurisprudencia de la Corte IDH. El
control de convencionalidad obliga a los Estados en dos líneas diferenciadas
pero concurrentes:
Efecto inter partes. Efecto vinculante de la integridad
de una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de
un Estado en el proceso internacional (res judicata).
Efecto erga omnes. Eficacia vinculante y relativa de la “norma convencional
interpretada” en una sentencia hacia todos los Estados parte de la Convención
Americana por el solo hecho de serlo, aunque no haya sido parte del proceso
internacional (res interpretata)[30]
Lo que implica que el Control de Convencionalidad no solo
implica la sentencia que obliga a los Estados parte de un proceso, sino a todos
los demás.
En esta lógica si el conocimiento de los convenios
internacionales relativos a Derechos Humanos, son escasamente conocidos, con
mucha más razón la jurisprudencia de la Corte IDH, que como vimos forma parte
de ese control de convencionalidad.
García Ramírez, citado por Andrea Fajardo Morales,
refiriéndose en general al control de convencionalidad, sostiene que
…existe un control de convencionalidad propio, original o
externo que “recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la
confrontación de actos domésticos y disposiciones convencionales, en su caso,
con el propósito de apreciar la compatibilidad entre aquellos y estas – bajo el
imperio del derecho internacional de los derechos – y resolver la contienda a
través de la sentencia declarativa y condenatoria que, en su caso, corresponda[31].
Bajo esa lógica, no resulta extraño que debe ser el
propio Estado parte que adecue su normativa a la realidad referida al control
de convencionalidad. Pues cada Estado en su compromiso internacional ha
aceptado la supremacía de las normas internacionales de mutuo propio como es el
caso boliviano en los Artículos 13, 256 y 410 de la Constitución de 2009.
En principio, corresponde a todos los jueces y los órganos jurisdiccionales
una “interpretación” de la norma nacional a la luz de la CADH (…) en este
primer grado de intensidad se escogerá la interpretación conforme con los
parámetros convencionales y por consiguiente, se desecharan aquellas
interpretaciones inconvencionales o que sean de menor efectividad en el goce y
protección del derecho o libertad respectivo; existe, en este sentido un
parangón con la “interpretación conforme” con la Constitución que realizan los
jueces nacionales, especialmente los jueces constitucionales. En segundo
término, y solo si no puede salvarse la convencionalidad de la norma interna,
el “Control Difuso de Convencionalidad” debe realizarse con mayor intensidad,
sea implicando la norma al caso particular o bien declarando su invalidez, con
efectos generales como resultado de su inconvencionalidad de acuerdo con las
competencias de cada juez nacional[32].
Lo que sucede en Bolivia, con la constitucionalización de
las tres jurisdicciones, y en especial la Jurisdicción Indígena Originaria
Campesina, se pone el reto de aplicar la convencionalidad en todas las
jurisdicciones, lo que no está ocurriendo con la última mencionada.
De las tres jurisdicciones reconocidas por la
Constitución, tan solo las jurisdicciones ordinarias y agroambiental, cuentan
con un presupuesto determinado por la norma vigente. En contrapartida la
Jurisdicción Indígena Originaria Campesina no cuenta con medios, por ejemplo,
de difusión, de capacitación, en sus diferentes niveles y ámbitos de
aplicación.
Es quizás una de las primeras desventajas de exigir a una
jurisdicción el cumplimiento de la normativa constitucional, pues al carecer de
medios de capacitación, de una estructura normativa basada en la Constitución y
la normativa supraconstitucional difícilmente podría aplicarse la misma.
Por otro lado, no se debe diferenciar la vigencia y
cumplimiento del control de convencionalidad en las jurisdicciones reconocidas,
es decir, el hecho de que la Constitución determina el respeto a una estructura
normativa no debe constituir en relegar a la JIOC del control de
constitucionalidad y control de convencionalidad.
La función de
asumir una postura jurídica apegada a lo que el Estado se ha comprometido valida
la función jurisdiccional.
En el sentido
definido por la Corte Interamericana, la labor que debe realizar el Poder
Judicial de cada Estado parte en el control de convencionalidad es de
naturaleza represiva, lo que implica que, si la autoridad judicial al realizar
esa labor constata que la norma interna contradice o infringe a las normas de
la Convención no debe aplicar la norma constitucional o legal al caso concreto[33]
En la Constitución
hemos asumido el reto de concretizar el pluralismo jurídico, sobre la base del
respeto de los derechos y la primacía de la norma fundamental, por lo que
resulta imperante que el Estado suma esta obligación en las tres jurisdicciones
reconocidas.
Sin una correcta efectivización de los mecanismos de
control constitucional y convencional, se estima que la vulneración de derechos
puede ser real ante esta inobservancia e incumplimiento del Estado de esta
finalidad.
Pero cuando un Estado
es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les
obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de
convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana[34].
Como ya habíamos
visto, se incumple con el control de convencionalidad cuando, incluso no se
efectiviza la jurisprudencia de la Corte IDH.
El conocimiento de
los Tratados y Convenios Internacionales además de la jurisprudencia, que hacen
parte del bloque de constitucionalidad, es un obstáculo para el cumplimiento
del control de convencionalidad, siguiendo la interpretación de la
Jurisprudencia de la Corte IDH, Rivera define que:
Conforme
a la jurisprudencia y la doctrina creada por la Corte Interamericana, el
control de convencionalidad interno, con relación a los órganos internos de los
Estados partes encargados de realizar el control, alcanza a las siguientes
autoridades públicas:
1º
A todos los jueces y tribunales judiciales del Estado parte, entre ellos los
jueces de la jurisdicción constitucional, quienes tienen la obligación de
contrastar ex officio las normas de la Constitución, las leyes y reglamentos
con las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos y el corpus juris
del Sistema Interamericano, así como con la interpretación de ellas realizada
por la Corte Interamericana, antes de resolver el caso concreto; de manera que,
si verifican que en la interpretación desde y en conformidad con las normas
convencionales y el contraste realizado las normas del derecho interno no son
compatibles con la Convención no las apliquen.
2º Todas las
autoridad políticas y administrativas del Estado parte, quienes tienen la misma
obligación que los jueces y tribunales de realizar la interpretación de la
Constitución, las leyes y reglamentos desde y en conformidad con la Convención,
realizar el respectivo contraste, y no aplicar aquellas normas del Derecho
interno que son incompatibles con las normas convencionales o la interpretación
realizada de ellas por la Corte Interamericana[35]
Toda autoridad
jurisdiccional debe realizar el control de convencionalidad, y para ese
propósito es necesario el conocimiento cabal del tema.
En cuanto a la Jurisdicción Indígena Originaria
Campesina, prevalece la intención de la aplicación de sus propias normas bajo
el principio de autodeterminación implica la subalternización de la
Constitución y más aún los Tratados y Convenios internacionales, con lo que el
Estado podría estar dejando en indefensión a los miembros de las naciones y
pueblos indígena originario en cuando al respeto de sus derechos. Así como
incumpliendo con el control de convencionalidad y los aspectos fundamentales.
La adopción por parte de la estructura normativa interna
de la línea monista en el ámbito del resguardo de los Derechos Humanos es una
consecuencia constitucional nacida de los arts. 13, 245, y 410 de la
Constitución, en consecuencia:
Con la adopción de un
sistema monista, ambos ordenamientos jurídicos, el interno y el internacional,
se interconectan y se constituyen en un único sistema jurídico estrechamente
relacionado, donde los tratados internacionales se incorporan de forma automática luego de haber sido ratificados
soberanamente por los Estados, y por ende, también se constituyen en normas de
aplicación inmediata para los tribunales nacionales[36]
Por lo que la
vinculatoriedad ya referida es prácticamente una situación, en Bolivia, que no
se ha cumplido. Para dicha misión el Estado ha incorporado en la Constitución
disensiones, así como en la normativa la obligación de aplicar el control de
convencionalidad, aunque esto, parece no ser suficiente.
En la actualidad, la
mayoría de las constituciones latinoamericanas han adoptado la posición monista
con leves oscilaciones que van desde la regulación expresa hasta el más
absoluto silencio. Como se verá más adelante, la mayoría de las constituciones
nacionales de las Américas, disponen expresamente que el derecho internacional
de los derechos humanos o el derecho internacional forma parte del derecho del Estado[37]
La constitución boliviana, no escapa de esta situación,
pues en la corriente monista ya mencionada, la vinculatoriedad del control de
convencionalidad está presente en todo tiempo y momento.
En consonancia de la SCP 0487/2014 de 25 de
marzo:
En el ámbito de la
justicia, el pluralismo supone redimensionar el sistema jurídico ius
positivista, a partir de la experiencia y prácticas de los sistemas jurídicos
indígenas, pero también implica considerar las prácticas, los principios y los
valores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos cuando se les
vaya a aplicar el derecho occidental, así como asumir interpretaciones
interculturales de los derechos y garantías cuando se denuncie su lesión en los
supuestos en los que las naciones y pueblos indígena originario campesinos
ejerzan sus sistemas de justicia, y, finalmente, efectuar ponderaciones cuando
dichos derechos o garantías se encuentren en conflicto
No resulta fácil
aplicar un modelo de control difuso de convencionalidad, similar al que se ha
determinado en las jurisdicciones ordinarias. En este sentido resultaría ir en
contra de la propia realidad, de la función jurisdiccional de las Naciones y
Pueblos Indígenas Originarios Campesinos.
El modelo de
control de constitucionalidad, aplicado a un sistema plural debería comprender,
como lo indica María Elena Attard en su entendimiento sobre el control de
constitucionalidad plural:
El sistema
jurisdiccional plural de control de constitucionalidad se caracteriza por
contener elementos del sistema concentrado de control de constitucionalidad,
pero además se inspira en los postulados del pluralismo, la interculturalidad y
la descolonización, como factores de definición del modelo de Estado. En el
marco de lo señalado y en una radiografía del sistema, debe señalarse que el
mismo está diseñado, en un análisis vertical, por tres compartimentos
específicos: a) la base del sistema está compuesta por las autoridades
jurisdiccionales, las autoridades administrativas, las autoridades de las
NPIOCs y los particulares, quienes son los primeros garantes del bloque de
constitucionalidad y de los derechos fundamentales; b) el compartimento
intermedio que comprende a los jueces y tribunales de garantías; y c) el
compartimento superior que alberga al último y máximo garante del bloque de
constitucionalidad y de los derechos fundamentales[38]
En esa línea, el
control de convencionalidad exige no solo de la jurisdicción ordinaria, su
aplicación, sino también de la jurisdicción indígena originaria campesina.
Como lo afirma la
autora ya citada, el modelo de
control de constitucionalidad plural, se encuentra compuesto en su base, por las
autoridades jurisdiccionales, administrativas y autoridades de los pueblos
indígenas. En involucra el entendimiento
plural sobre la base de los siguientes elementos:
a)
Control
de constitucionalidad por parte de las Autoridades jurisdiccionales reconocidas
en la Constitución
b)
Composición
plural del Órgano contralor de constitucionalidad.
c) Interpretación, desde y conforme a la
Constitución.
Con lo que queda establecido que el control de constitucionalidad,
implica en todos su ámbitos una mirada plural por lo que el control de
convencionalidad también debe contener esta mirada plural por el respeto de los
derechos colectivos que son reconocidos con solo como comunidad sino como
sistemas jurídicos, políticos, económicos, culturales lingüísticos, etc.
Las modificaciones
formales a la Constitución han generado el ingreso a la corriente monista
referida a los Derechos Humanos, pues la aplicación preferente de derechos no
reconocidos en la Constituían asumen la base para este entendimiento, más aún
cuando la Constitución ha definido que los derechos contenidos en la norma
fundamental se deben interpretar conforme a la Constitucional. Lo que deja el
claro entendimiento de una subordinación a la normativa supraconstitucional en
el ámbito de los Derechos Fundamentales.
Entre las
disposiciones constitucionales relacionadas con el control de convencionalidad
encontramos por un parte, una cláusula de interpretación conforme a los
tratados de derechos humanos, establecida en el artículo 13, parágrafo IV, que
de manera literal determina:
Los tratados y
convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con
los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
Pero además de
esta cláusula, el artículo 410 de la Constitución, en el cual se determina la
jerarquía normativa, establece que los tratados de derechos humanos forman
parte del bloque de constitucionalidad.
Así, dichos tratados deben primar en el ordenamiento jurídico nacional,
implicando, además, que toda revisión de constitucionalidad deba incluir ineludiblemente,
una revisión de convencionalidad, en torno a los tratados de derechos humanos.
Como ya lo
habíamos mencionado el bloque de constitucionalidad, se ha ampliado en el
sentido que el control de constitucionalidad también es conducente al control
de convencionalidad, por lo determinado líneas atrás, en especial al referirse
a Derechos Fundamentales estableciendo así una vinculatoriedad en el control de
convencionalidad,
Dicha determinación también la
encontramos en el artículo 256, parágrafo I, que establece:
Los tratados e
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de
manera preferente sobre ésta.
Las normas
constitucionales descritas, no solo inducen al control de convencionalidad,
sino que obligan a las autoridades jurisdiccionales a realizar esa función. Con
lo que el Estado no solo cumple con la normativa interna y externa sino al
compromiso moral y material que ha asumido al momento de adherirse a un
Tratado, Pacto o Convenio Internacional en materia de Derechos Humanos.
Como
conclusiones podríamos afirmar que; en
Bolivia, se debe hablar del control, plural de convencionalidad, así como se
menciona en control plural de constitucionalidad, por lo que circunscribirnos
al cumplimiento o no de las normas internacionales solo en la jurisdicción
ordinaria seria y error.
Si
en la jurisdicción ordinaria el poco conocimiento sobre el control de
convencionalidad es una realidad, en la Jurisdicción Indígena Origina Campesina
no es diferente, ya que el control de constitucionalidad no es consolidado, por
ende y, en nuestro criterio, con mayor razón el control de convencionalidad.
El
Estado boliviano según la normativa internacional, se ha comprometido al
cumplimiento del respeto de los derechos humanos, efectivizado en un correcto
control o contrastación de las normas internacionales sobre derechos humanos y
la legislación interna, inaplicando esta última en caso de encontrar
contradicción. Por lo que el cumplimiento de esta obligación debe
materializarse en los ámbitos jurisdiccionales constitucionales.
La
falta de legislación imperativa, la falta de una unificación y capacitación en
materia del derecho internacional sobre derechos humanos imposibilita una
correcta aplicación del control de convencionalidad, cada juez, por su lado no
podría ejercer ese conocimiento, menos aún si hablamos de la Jurisdicción
Indígena Originario Campesina.
La
sistematización, y la creación de un órgano consultivo resulta importante para
guiar que el control de convencionalidad asuma un rol más protagónico en
esferas de las jurisdicciones recomidas por la Constitucional.
[1] FAJARDO
MORALES ZA. El Control de
convencionalidad en Mexico, elementos dogmaticos para una aplicacion practica 2009,
p.4.
[2] IÑIGUES DE SALINAS, Elizabeth. Ob
cit. p. 16
[3] Ver: LONDOÑO LAZARO MC. El principio de
legalidad y elo control de convencionalidad de las leyes 2001.
[4] SAGÛES
NP. El Control de Convencionalidad en el
sistema Interamericano y sus anticipos en el ambito de los DESC. Mexico DF:
UNAM; 2006.
[5] Considerando 124.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
[6] Considerando 125.
En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “según el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe
y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” 150. Esta regla
ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969.
[7] SAGÛES NP. Ob cit. p. 383
[8] IÑIGUES DE SALINAS, Elizabeth. Jerarquía
Constitucional De Los Tratados Internacionales Sucre: TCB, 2004. p. 3.
[9] Ibid., p. 4.
[10] ONU. Diario de las Naciones Unidas 2006
[cited 2015 2/06]. Available from: http://www.un.org/es/journal/.
[11] OEA. Actas y Documentos. Conferencia
especializada Interamericana sobre Derechos Humanos: Washington; 1969.
[12] A la fecha, veintitrés naciones Americanas han ratificado o se han
adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala,
Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Republica
Dominicana, Siriname, y Uruguay. El estado de firmas y ratificaciones de la
Convención puede ser consultado en la pagina de la Comisión Interamericana de
Dere3chos humanos disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firma.htm.
[13] Artículo 228.- La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento
jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con
preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras
resoluciones. Ver: BOLIVIA (1995). Constitución Política del Estado C. d. l.
República. 1615.
[15] QUESADA JIMENA, Luis. (2009). La vinculación del juez a la
jurisprudencia internacional. In M. REVENGA SANCHEZ (Ed.), El Poder Judicial Valencia Tirant lo Blanch. p. 542.
[16] Para redactar este párrafo, citado por BAZAN Víctor, tomamos en parte
y mutatis mutandi, lo expresado respecto del control de
constitucionalidad de oficio por Germán J. Bidart Campos: La interpretación
y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos
Aires, Ediar, 1987, p. 155.
[17] Fallos, 333:1657. Votaron de modo coincidente los doctores
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
[18] STIFTUNG,
KONRAD ADENAUER. (2011). Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales. Bogotá: Unión Grafica Ltda.
[19] Declaración y programa de acción de Viena (1993). párr. 5
[20] SERRANO, Sandra. (2013). Obligaciones del
Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios rectores: una relación
para la interpretación y aplicación de los derechos.
[21] Ídem. p. 107
[22] No pasa por alto que este caso es controversial porque la CIDH, tiene
jurisprudencia constante en el sentido de que las autoridades o servidores
públicos ven restringidos sus derechos al honor por efecto del mayor escrutinio
público al que deben estar expuestos con motivo
de sus funciones. sin embargo, el caso Kimel es útil para analizar el
conflicto entre derechos. Ver: Kimel vs. Argentina (2008).
[23] GARCIA RAMIREZ, Sergio (2013).
El control judicial interno de convencionalidad. In E. FERRER MAC-GREGOR &
A. HERRERA GARCIA (Eds.), Diálogo
Jurisprudencial en Derechos Humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes
Internacionales. México D.F.: Tirant lo Blanch, p. 658.
[24] Apiz Barrera et. al vs. Venezuela
(2012).
[25] Gelman vs. Uruguay (2011).
[26] FAJARDO MORALES, Zamir Andrés (2010). El
control difuso de convencionalidad en México. Retrieved from https://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/default/files/material_lectura/Fajardo%20Control%20Convencionalidad.pdf website:
[27] “La carga de la prueba incumbe
al actor”, es decir a quien alega tal o cual hecho jurídico o material.
[28] Almonacid Arellano vs. Chile. (2006).
[29] GARCIA RAMIREZ, Sergio, & MORALES SÁNCHEZ,
Julieta (2009). La reforma constitucional
sobre derechos humanos. México D.F.: Porrúa, p 208.
[30] IBAÑEZ RIVAS JM. Control de Convencionalidad México DF: UNAM 2017.
pág. 210.
[31] FAJARDO MORALES ZA. Control de convencionalidad. Fundamentos y
alcance. México DF: UNAM 2015. pág. 18.
[32] Ídem pág. 23.
[33] RIVERA SANTIVAÑEZ JA. La aplicación del control
de convencionalidad en Bolivia Santa Cruz Derechos Humanos y Justicia 2016 p.
9.
[34] Corte IDH Sentencia del caso Cabrera Garcia - Montiel Flores vs
México, de 26 de noviembre de 2010
[35] RIVERA SANTIVAÑEZ JA. La aplicación del control de convencionalidad en
Bolivia Santa Cruz Derechos Humanos y Justicia 2016 p. 14.
[36] HENDERSEN,
H. Los tratados internacionales de
derechos humanos en el orden interno, 2015. p. 73.
[37] Ídem.
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